臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,108,易,427,20200811,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度易字第427號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 洪文彬
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第177 號），本院判決如下：

主 文

洪文彬犯藥事法第八十三條第一項之牙保偽藥罪，處有期徒刑陸月。

犯罪事實

一、洪文彬明知其友人薛文賢非法種植後持有之大麻係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，且為未經核准在國內擅自製造之偽藥，不得居間媒介而為牙保買賣。

詎於民國106 年7 、8 月間某日晚間某時，在其位在屏東縣○○鄉○○路00號之1 住處與友人陳昭志言談間，因陳昭志提及欲購買大麻施用，洪文彬本於朋友情誼，竟基於牙保偽藥買賣之犯意，先以廠牌門號不詳之行動電話（含SIM 卡1枚）與薛文賢聯繫確認薛文賢仍持有大麻並相約見面後，帶同陳昭志及其女友劉靜女前往臺東縣臺東市內某麥當勞前停車場等候薛文賢到場。

迨薛文賢到場後，旋引導洪文彬、陳昭志、劉靜女前往薛文賢位在臺東縣○○市○○路0 段000號住處，繼經陳昭志與薛文賢商議後，陳昭志遂向薛文賢購入價值新臺幣（下同）5,000 元之大麻1 包。

洪文彬因而居間媒介陳昭志與薛文賢買賣大麻（薛文賢涉犯販賣第二級毒品部分，業經臺灣臺東地方法院以108 年訴字第3 號判決論以販賣第二級毒品罪，並判處有期徒刑3 年10月，經上訴後，由臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108 年度上訴字第70號駁回上訴，再經上訴，由最高法院以109 年度台上字第2952號駁回上訴而確定；

陳昭志涉犯持有第二級毒品部分，業經本院以109 年度簡字第903 號判決論以持有第二級毒品罪，並判處有期徒刑參月確定）。

嗣陳昭志將購入之大麻藏置劉靜女位在高雄市○○區○○街000 巷0 號住處，繼經警方因另案前往劉靜女前址住處執行搜索，扣得前揭大麻部分（驗餘淨重1.04公克），始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。

查本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告洪文彬均同意有證據能力（見本院卷二第23頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具證據能力。

二、訊據被告固不否認曾帶同陳昭志前往臺東縣臺東市，並介紹陳昭志認識薛文賢等情，惟矢口否認有何牙保偽藥買賣之犯行，辯稱：我是因為陳昭志要與其女友劉靜女去臺東玩，始順便與其等同行。

我原本是要去臺東找我妹婿，迨抵達臺東，因不認識路，我才會打電話給薛文賢，請薛文賢來帶我去找我妹婿。

俟薛文賢與我及陳昭志在臺東縣臺東市內某處會合後，我才順便介紹陳昭志認識薛文賢，嗣因薛文賢要我與陳昭志前去其住處拜訪，我與陳昭志才會去薛文賢住處。

在薛文賢住處時，我在客廳，陳昭志與薛文賢則在廚房或屋後，我不知道陳昭志與薛文賢在聊什麼，也不知道薛文賢有種植大麻，我不是因為陳昭志要買大麻才介紹陳昭志認識薛文賢等語（見本院卷一第158 、159 、176 頁）。

經查：㈠證人陳昭志於108 年1 月25日偵訊時結稱：洪文彬帶我去臺東，一開始的目的就是要去買大麻，並未計畫前往他處，況當時夜深，亦無可能要再另往他處，或另尋其他友人。

後來到臺東薛文賢前址住處，我就交付5,000 給薛文賢購買大麻等語（見偵卷第57、59頁），繼於107 年9 月12日偵訊時同結稱：某日我與洪文彬在其前址住處聊天時，我提到未曾施用過大麻，洪文彬便稱其臺東友人有大麻，便帶我去臺東找其友人，我當時有邀約劉靜女陪我一起去。

迨抵達臺東與洪文彬友人在某處會合後，該人就帶我們去其住處，我就向該人購買5,000 元之大麻1 包。

賣我大麻的人就是薛文賢等語（見他卷第82、83頁）。

衡以證人陳昭志於本院審理時結稱：我與被告自幼相識，交情約已30年以上，我跟洪文彬很要好等語（見本院卷二第37頁），顯見證人陳昭志與被告間交情甚篤，則證人陳昭志當無誣指被告之動機可言，且依證人陳昭志於本院審理時結稱：檢察官訊問時並無打我、罵我或逼我講不想講的事情，更沒有逼我講假話等語（見本院卷二第36、37頁），足信證人陳昭志於偵訊時並未遭不正訊問，則其前揭證述內容，應係出於其等自由意識下所為，是以證人陳昭志前揭證述，自屬可信。

且證人陳昭志所證前詞，經核更與證人劉靜女於本院審理時結稱：我是陳昭志女友。

我曾與洪文彬、陳昭志同去臺東找人買大麻。

我不知道洪文彬、陳昭志事前與薛文賢聯絡情形，但當時是洪文彬帶陳昭志去臺東找薛文賢，我只是陪陳昭志去的。

我記得當時是陳昭志、洪文彬輪流開車前往臺東。

途中，陳昭志、洪文彬在車上便提及他們此次前往臺東係為購買大麻。

迨抵達臺東後，我們在某停車場等候薛文賢，然後薛文賢就來帶我們去其前址住處，在該處由他們談論交易大麻之事，我僅在旁邊聽。

後來陳昭志就叫我拿5,000 元給他，陳昭志當場付5,000 元給薛文賢購買大麻等語相稱（見本院卷二第47至49、51頁），堪佐證人陳昭志所證前詞確實不假。

另酌被告亦自承陳昭志原與薛文賢並非相識，陳昭志係經其介紹始認識薛文賢等語（見本院卷第159 頁），同核與證人陳昭志證稱係經被告介紹而認識薛文賢等語相稱，益見證人陳昭志所言非虛。

是以，被告因陳昭志提及欲購買大麻施用，本於朋友情誼，因而帶同陳昭志及劉靜女前往臺東找薛文賢，並介紹陳昭志認識薛文賢，使陳昭志得以向薛文賢購買價值5,000 元之大麻之事實，洵可認定。

㈡證人薛文賢於本院審理時結稱：我因販賣毒品給陳昭志遭判有期徒刑3 年10月。

我原本不認識陳昭志，是因洪文彬帶陳昭志到我前址住處，我才會賣大麻給陳昭志。

當時洪文彬先致電詢問我大麻還在不在，我回稱在後，洪文彬就說要帶朋友來看。

然後洪文彬當天晚上就帶陳昭志過來臺東，因我與洪文彬約在臺東市中華路上某麥當勞相候，我就去該處帶洪文彬、陳昭志回我前址住處，同行的還有1 個女的，然後陳昭志就帶走1 包大麻，並給我5,000 元。

事後，洪文彬還有傳送訊息給我，告知我他帶到我家買大麻的那件事已遭警方查獲等語相符（見本院卷二第38至43頁）。

參之薛文賢因透過被告介紹，於106 年7 、8 月間某日晚間某時，在其前址住處販賣價值5,000 元之大麻給陳昭志一事，業經臺灣高等法院花蓮分院以108 年度上訴字第70號論以販賣第二級毒品罪，並判處有期徒刑3 年10月等情，有前揭案號刑事判決影本1 份在卷可按（見本院卷一第243 至256 頁），又觀之卷附薛文賢持用之行動電話翻拍照片1 幀（見他卷第76頁反面），其上確有被告傳送予薛文賢之「是之前我帶去找你那個在旗山被抓了」訊息，均足佐證證人薛文賢前揭證述，確有其事，且證人薛文賢證述其販賣大麻給陳昭志一事，經核亦與證人陳昭志、劉靜女前揭證述相吻合，益見證人薛文賢所證，真實無訛。

是以，被告於106 年7 、8 月間某日晚間某時，先以廠牌門號不詳之行動電話（含SIM 卡1 枚）聯絡確認薛文賢持有大麻，繼又帶同陳昭志、劉靜女前往臺東找薛文賢。

迨雙方在臺東縣臺東市內某麥當勞前停車場見面後，薛文賢遂引導被告及陳昭志前往其前址住處，並在該處販賣價值5,000 元之大麻給陳昭志等情，亦可認定。

㈢陳昭志向薛文賢購入之前揭大麻，嗣經陳昭志藏置劉靜女位在高雄市○○區○○街000 巷0 號住處，繼經警因另案於106 年9 月6 日持臺灣橋頭地方法院搜索票前往劉靜女前址住處執行搜索，當場扣得經施用剩餘之大麻1 包等情，業經證人陳昭志於偵訊時結稱：我事後將購得之大麻藏置劉靜女前址住處卻遭警方查獲等語（見他卷第81、82頁，偵卷第59頁），核與證人劉靜女於偵訊時結稱：我前址住處扣得之大麻，係陳昭志前往臺東向薛文賢購得之物等語相符（見他卷第131 、132 頁），並有臺灣橋頭地方法院106 年聲搜字第491 號搜索票1 紙、高雄市政府警察局旗山分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒保字第411 號扣押物品清單1 紙在卷可稽（分見他卷第19頁，偵卷第79至89頁）。

又前揭經警方扣得之大麻1 包，經鑑定確含第二級第24項毒品大麻成分，淨重1.06公克（驗餘淨重1.04公克）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙存卷可考（見偵卷第77頁），足證陳昭志向薛文賢購得之物，亦即薛文賢販賣予陳昭志之物，確為大麻，至為明確。

㈣明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，藥事法第83條第1項定有明文。

參照103 年6 月18日修正前刑法第349條第2項之牙保贓物罪，所稱「牙保」係指居間介紹，不以介紹買賣為限，故行為人明知為贓物而代為介紹犯罪人處分贓物之一切行為，如代為介紹第三人買賣贓物，或介紹第三人代為搬運、寄藏、互易、典質等行為均屬之。

且牙保行為既有為其居間介紹、媒介之本質，對於牙保行為之有償、無償，顯名、隱名，直接介紹或間接介紹均在所不問。

而為使「牙保」一語易於了解，該次修正改以同義之現代通用語詞「媒介」代之（最高法院103 年度第17次刑事庭會議㈡決議參照）。

準此，刑法以外之特別刑法條文中所稱之「牙保」定義（包含：藥事法第83條、第84條第2項、第3項、第85條第2項、第3項、第86條第2項、健康食品管理法第21條、動物用藥品管理法第35條等），均應在體系解釋下為相同內涵之理解，誠屬當然。

經查，本案被告知悉陳昭志欲購買大麻，因而聯繫薛文賢確認貨源，又帶同陳昭志前往臺東找薛文賢，更進而介紹陳昭志認識薛文賢，使陳昭志得以向薛文賢購買大麻，同時亦使薛文賢得販賣大麻給陳昭志，其所為促成原本互不相識之陳昭志與薛文賢得以交易買賣大麻，自係居間媒介陳昭志與薛文賢買賣大麻，而為藥事法所定之牙保行為。

再查，大麻係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為管制藥品管理條例列管之第二級管制藥品，且衛生福利部食品藥物管理署近5 年並無核准大麻輸入國內或在國內製造等情，有該署108 年5 月16日FDA 藥字第1080012084號函1 紙存卷可考（見本院卷一第97、98頁）。

本案陳昭志、薛文賢交易之大麻，係薛文賢非法種植後持有之物等情，業經證人薛文賢結證在卷（見他卷第90頁），既非經合法核准製造，亦無從證明係自國外走私輸入，則應屬國內違法製造之偽藥，當可認定。

又被告知悉薛文賢並非合法藥商，且被告曾經觀察、勒戒處分之執行等情，臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷一第19至24頁），當知大麻屬非法之違禁物，是被告對於大麻係藥事法規定之偽藥，主觀上自應有所認識。

準此，被告明知大麻為偽藥，仍居間媒介交易大麻，已該當藥事法所定牙保偽藥犯行。

㈤被告雖辯稱其僅係與陳昭志、劉靜女去臺東玩，且單純介紹陳昭志認識薛文賢，其不知陳昭志與薛文賢交易大麻之事云云。

然查：⒈依被告於本院準備程序時供稱：我們是當日往返屏東及臺東，沒有玩什麼，只有買釋迦等語（見本院卷一第159 頁），倘如被告所言，何以其等竟無任何實際遊玩行程？又據證人薛文賢於本院審理時結稱：洪文彬等人到我家後只有講到大麻及有關「清塗」的人的事，沒有說要來臺東做何事，亦未告知其等之後行程，渠等買完大麻旋即離開等語（見本院卷二第44、45頁），若被告係單純前往臺東遊玩並拜訪友人薛文賢，何以卻未向薛文賢提及預計之遊玩行程？是以被告辯稱其係去臺東遊玩云云，難謂合於常情。

甚且，被告所辯前詞，要與證人陳昭志、劉靜女、薛文賢所證前詞，無一相符，實難信採。

⒉證人陳昭志於本院審理時雖結稱：我當時是要跟劉靜女、薛文賢去臺東玩，我們自洪文彬前址住處出發後，洪文彬說他要去臺東找他朋友及妹妹。

於是到臺東後，洪文彬打電話叫薛文賢過來與我們會合，並介紹我認識薛文賢。

後來我們就去薛文賢住處，我臨時決定要向薛文賢買大麻，洪文彬不知道我向薛文賢買大麻。

當天我們去臺東是要去玩的，不是要去臺東買大麻，洪文彬也不是介紹我向薛文賢買大麻，洪文彬只是介紹我認識薛文賢。

當日我們約於晚上7 、8 點多出發要去臺東玩，預計到臺東再找住宿地點，後來約12點多到薛文賢住處，然後約於12點半的時候離開。

之後我與劉靜女吵架，因為劉靜女質疑我為何要給薛文賢5,000 元，我們就直接回屏東，約上午5 、6 點左右到屏東等語（見本院卷二第25至36頁）。

惟證人陳昭志此部分證述，要與其前於偵訊時之證述迥異，亦與證人陳昭志於本院準備程序時以被告身分供稱：我向洪文彬表示未曾施用過大麻，洪文彬便告知其友人薛文賢在臺東種大，後來我便與洪文彬一同前往臺東向薛文賢購買大麻，此前我不知薛文賢係何人等語（見本院卷一第72頁），大異其趣。

是以證人陳昭志事後於本院審理時翻異改稱其係臨時起意向薛文賢購買大麻云云，難以逕信。

甚且，證人劉靜女於本院審理時結稱：當日我們去臺東就是要去買大麻，沒有其他的行程。

我也未曾因拿5,000 元給陳昭志而與他吵架，那些錢本來就是陳昭志的錢等語（見本院卷二第50、52頁），核與證人陳昭志前揭證述其係與劉靜女去臺東遊玩，嗣因吵架便返回屏東云云，差異甚巨，是證人陳昭志前揭證述，顯係事後附和迴護被告之詞，要難信採。

㈥綜上所述，被告上開辯解，為事後圖卸刑責之辯詞，不足採信。

本件被告前揭牙保偽藥犯行，事證明確，堪予認定。

三、論罪科刑及沒收：㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之牙保偽藥罪。

起訴意旨認被告係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪嫌等語，惟被告係居間媒介陳昭志、薛文賢直接交易大麻，業如前述，尚非單純便利、助益陳昭志持有大麻，起訴意旨所認，容有未洽，惟經蒞庭檢察官於本院審理時當庭更正論罪法條應為藥事法第83條第1項之罪（本院卷二第65頁），依檢察一體原則，自應以蒞庭檢察官更正後之法條為準，而不生變更起訴法條之問題，另本院亦已告知被告涉犯藥事法第83條第1項之罪（見本院卷一第176 頁），無礙被告訴訟上防禦權之行使，附予說明。

㈡被告所犯前揭牙保偽藥罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告雖曾因恐嚇取財、傷害、公共危險等案件經判處罪刑，惟近5 年內未再有因觸犯刑律經判處罪刑之前案紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷一第19至24頁），素行非惡；

惟衡被告牙保偽藥，助長偽藥（即大麻）之擴散，嚴重危害國民健康，法治觀念不佳，然酌被告居間媒介交易之數量不大，犯罪所生損害非鉅，且係應友人陳昭志之請，本於朋友情誼而為，並未從中牟利，犯罪動機非惡；

復依被告自承之學、經歷及家庭現況（見本院卷二第64頁），可知被告之智識程度及生活狀況難謂甚佳；

並考量被告犯後飾卸辯詞，未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢被告持以聯絡薛文賢所用之廠牌門號不詳之行動電話（含SIM 卡1 枚），未經扣案且卷內亦無證據證明該行動電話現尚存在，衡情應已滅失，又非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 林敬超
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 張巧筠
附錄本案論罪科刑法條：藥事法第83條第1項。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。