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臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度智易字第9號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 潘晉嘉
潘敬穎
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6390號），本院判決如下：
主 文
潘晉嘉共同犯商標法第九十七條非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物、仿冒之Under Armour商標服飾壹件與犯罪所得新臺幣參佰元均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
潘敬穎共同犯商標法第九十七條非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物及仿冒之Under Armour商標服飾壹件均沒收之。
事 實
一、潘晉嘉、潘敬穎均明知如附表一所示之商標，乃係如附表一編號1 至4 所示之商標權人依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，現仍在專用期間內，並指定使用於各種衣服、褲子、提包、帽子等商品，未經各該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而持有、陳列，詎潘晉嘉竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於民國107 年12月1 日至108 年1 月22日間，在屏東縣○○市○○街000 號前（屏東中央市場）擺設攤位（起訴書原記載自107 年11月間起在屏東縣屏東市各傳統市場，業經公訴檢察官當庭更正起始時間自107 年12月1 日起，地點則更正如上），以每件新臺幣（下同）250 元至400 元不等之價格，陳列並販賣如附表二所示之仿冒商標商品予不特定人牟利；
潘敬穎則與潘晉嘉基於販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，於107 年12月23日，在上開攤位（起訴書原記載自107 年11月間起至108 年1月31日止，在屏東縣屏東市各傳統市場，業經公訴檢察官當庭更正如上），以相同價格，陳列並販賣如附表二所示之仿冒商標商品予不特定人牟利。
嗣警發現上情，出於蒐證之目的，前往上開攤位以300 元購得仿冒之Under Armour商標服飾1 件，送經鑑定確認為仿冒商標商品後，持臺灣屏東地方法院（下稱本院）所核發之108 年度聲搜字第115 號搜索票，於108 年1 月31日至潘晉嘉、潘敬穎位於屏東縣○○市○○路000 號之13之住處執行搜索，扣得如附表二所示之物及潘晉嘉販售上開仿冒Under Armour商標服飾1 件所得之300元，始查知上情。
二、案經德商彪馬歐洲公開有限責任公司、德商阿迪達斯公司、美商昂德亞摩公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告潘晉嘉、潘敬穎（下合稱被告2 人）於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷二第107 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告2人涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、事實認定上開事實，業據被告2 人於本院審理中均坦承不諱（本院卷二第107 、120-121 頁），並有扣案如附表二所示之物可證，此外，復有車輛詳細資料報表、本院108 年度聲搜字115號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同隊偵查報告書、同隊108 年11月28日保二（保三）字第1080430397號函、同隊109 年5 月15日保二（刑）字第1090430189號函暨偵查報告書與現場照片，同署刑事警察大隊偵三隊查獲潘晉嘉、潘敬穎違反商標法查扣物品估價表、檢視書，鑑定報告書、商標註冊資料、鑑定委任狀、鑑定能力證明書、侵權市值表、鑑定照片、台灣耐基商業有限公司函、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務結果、Nike產品鑑定書、經濟部智慧財產局商標單筆詳細報表、扣案物照片、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察等件在卷可佐（偵卷第43-79 、97-102、107-129 、171 、191-195 、203 、271-273 、283-289 ；
本院卷一第373-379 頁）。
是被告2 人前揭任意性自白均顯與客觀事實相符，應堪採信。
本案事證已臻明確，被告2 人犯行堪可認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑㈠查員警以300 元購買仿冒之Under Armour商標服飾1 件時，係以蒐證為目的，並無實際買受之真意，買賣行為自未成交，是屬未遂階段（最高法院83年度台上字第2249號判決意旨參照），然商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是被告2 人就販賣上開仿冒商標商品部分，應係犯商標法第97條前段之非法陳列侵害商標權之商品罪，合先敘明。
㈡核被告2 人所為，均係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。
被告2 人意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，為非法販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告潘晉嘉係基於營利之意圖而販入仿冒商標之商品以售出牟利，其以單一之販賣決意，於密切接近之107 年12月1 日至108 年1 月22日間，在同一地點接續實施非法販賣侵害商標權之商品之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。
又被告2 人以一行為侵害如附表一所示之4 商標權人之法益，而同時觸犯構成要件相同之4 罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
被告2 人就107 年12月23日之販賣仿冒商標商品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告潘敬穎前因施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第941 號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年6 月22日徒刑執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
至於司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。
於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；
依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決要旨參照），本案依被告潘敬穎累犯及本案之犯罪情節，並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑，附此敘明。
㈣爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，須經過權利人投入大量資金於商品行銷及品質改良，並經歷相當時間，方使該商標具有表彰一定品質之效果，被告2 人販賣侵害商標權之商品，已有礙公平交易秩序，並對商標專用權人之潛在市場利益造成侵害，所為實不足取；
惟念被告2 人均坦承犯行，態度尚可，另考量渠等非法販賣仿冒商標商品之期間、侵權市值、共犯間行為之分擔、未與告訴人及被害人達成和解之情；
兼衡被告2 人於本院審理程序中自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況（本院卷二第120 頁）等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
查扣案如附表二所示之物與仿冒之Under Armour商標服飾1件，均係侵害商標權之物品，不問屬於被告2 人與否，均應依商標法第98條規定，對被告2 人宣告沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
查扣案之300元，係員警為蒐證而佯裝顧客向被告2 人購買侵害商標權之商品時，被告潘晉嘉所取得之獲利，為被告潘晉嘉本案犯行之犯罪所得，是應依上開規定宣告沒收之。
再被告潘晉嘉於本院準備程序中供承：我於中央市場販賣所得大約2,000 元等語（本院卷一第354 頁），而其中300 元之犯罪所得既已扣案，爰就未扣案之犯罪所得1,700 元部分，對被告潘晉嘉宣告沒收之，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
另被告潘敬穎於本院準備程序中供承：我只去幫潘晉嘉賣過1 次，潘晉嘉未支付我薪水等語（本院卷一第353 頁），核與被告潘晉嘉於本院準備程序中陳稱：我的確請潘敬穎來幫忙，但我也沒有給潘敬穎薪水等語（本院卷一第354 頁）相合，是難認被告潘敬穎有分得犯罪所得，自毋庸對被告潘敬穎沒收犯罪所得。
㈢起訴意旨復聲請依法沒收如附表三所示之物與「仿冒衣服1批」，惟如附表三所示之物係屬真品（詳如後述），至「仿冒衣服1 批」則屬贅載，業經公訴檢察官當庭更正（本院卷一第353 頁），爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：⒈被告潘晉嘉另於108 年1 月23日至108 年1 月31日間，在上開攤位，販賣如附表二所示之仿冒商標商品。
⒉被告2 人另於107 年11月間至108 年1 月31日間，在上開攤位，販賣如附表三所示之仿冒商標商品。
因認被告2人就上開部分亦涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪云云。
惟查：㈡被告潘晉嘉於本院準備程序中供稱：我108 年1 月23日有在潮州被查獲1 次，我在潮州只有賣那1 天，其他是在屏東市中央市場，而在潮州被查獲之後，我就沒有販賣了等語（本院卷一第459 頁）；
於本院審理中供稱：我有於潮州及中央市場販賣仿冒的衣服，在潮州被抓到之後，我就沒有販賣了，只是後來又被查獲了等語（本院卷二第120 頁）。
而被告潘晉嘉確曾於108 年1 月23日，在屏東縣○○鎮○○路0 號前遭查獲販賣仿冒商標商品，有本院108 年度智簡字第13號判決與108 年度智簡上字第1 號判決在卷可佐（本院卷一第95 -98頁；
本院卷二第96-100頁），核與被告潘晉嘉所供之情相符，是被告潘晉嘉所述應屬可採，況依卷內證據無從認定被告除107 年12月1 起至108 年1 月22日止外，尚有其他販賣如附表二所示之仿冒商標商品之犯行，公訴意旨認被告潘晉嘉此部分違反商標法犯行，顯屬不能證明，自難逕以商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪相繩。
㈢如附表三所示之商品，經商標所有人加拿大商羅茲公司（下稱羅茲公司）檢視照片，確認為羅茲公司授權或製造之情，有國際通商法律事務所108 年6 月26日108 國際字634 號函在卷可佐（偵卷第131 頁），從而，自難認被告2 人就此部分有何販賣仿冒商標商品之犯行。
㈣上開部分原均應為被告2 人無罪之判決。
惟因上開㈠⒈部分，與前開被告潘晉嘉有罪部分，有接續犯之一罪關係；
上開㈠⒉部分，與前開被告2 人有罪部分，具有想像競合之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第28條、第11條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
刑事第一庭 審判長 法 官 林家聖
法 官 鄭永彬
法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
書記官 洪韻雯
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一
┌─┬────────┬────────┬────┬───────┐
│編│商標權人（被害公│商標名稱（詳見本│ 審定號 │ 專 用 期 限 │
│號│司名稱） │院卷二第53至90頁│ │ │
│ │ │） │ │ │
├─┼────────┼────────┼────┼───────┤
│1 │告訴人美商昂德亞│UA Logo │00000000│111 年3 月15日│
│ │摩公司 ├────────┼────┼───────┤
│ │ │UNDER ARMOUR（in│00000000│111 年3 月15日│
│ │ │black letters） │ │ │
│ │ ├────────┼────┼───────┤
│ │ │HEATGEAR │00000000│114 年11月30日│
├─┼────────┼────────┼────┼───────┤
│2 │被害人荷蘭商耐克│NIKE and Swoosh │00000000│115 年4 月15日│
│ │創新有限合夥公司│Design │ │ │
│ │ ├────────┼────┼───────┤
│ │ │WING DESIGN │00000000│118 年9 月30日│
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼────────┼────────┼────┼───────┤
│3 │告訴人德商彪馬歐│PUMA AND JUMPING│00000000│109 年11月15日│
│ │洲公開有限責任公│PUMA DEVICE │ │ │
│ │司 ├────────┼────┼───────┤
│ │ │PUMA │00000000│116 年4 月30日│
├─┼────────┼────────┼────┼───────┤
│4 │告訴人德商阿迪達│TREFOIL VERSION │00000000│117 年1 月31日│
│ │斯公司 │5（device mark）│ │ │
│ │ ├────────┼────┼───────┤
│ │ │adidas Version 3│00000000│117 年1 月31日│
│ │ │（styliezed wprd│ │ │
│ │ │mark） │ │ │
│ │ ├────────┼────┼───────┤
│ │ │ADIDAS（亞得脫士│00000000│111 年10月31日│
│ │ │文字） │ │ │
│ │ ├────────┼────┼───────┤
│ │ │adidas & 3-strip│00000000│111 年10月31日│
│ │ │e device │ │ │
│ │ ├────────┼────┼───────┤
│ │ │adidas+3stripe │00000000│111 年10月31日│
│ │ │device │ │ │
│ │ ├────────┼────┼───────┤
│ │ │adidas & 3-strip│00000000│111 年10月31日│
│ │ │e device │ │ │
└─┴────────┴────────┴────┴───────┘
附表二
┌──┬──────────────┬─────────────┐
│編號│ 扣案商品 │ 數量 │
│ │ │ │
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│ 1 │仿冒ADIDAS商標之衣服 │408 件（起訴書誤載為480 件│
│ │ │，業經公訴檢察官當庭更正）│
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│ 2 │仿冒ADIDAS商標之褲子 │120件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 3 │仿冒ADIDAS商標之包包 │16件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 4 │仿冒ADIDAS商標之帽子 │5件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 5 │仿冒NIKE商標之衣服 │281件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 6 │仿冒NIKE商標之褲子 │85件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 7 │仿冒NIKE商標之包包 │9件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 8 │仿冒PUMA商標之衣服 │35件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 9 │仿冒PUMA商標之褲子 │42件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 10 │仿冒PUMA商標之包包 │2件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 11 │仿冒UNDER ARMOUR商標之衣服 │238件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 12 │仿冒UNDER ARMOUR商標之褲子 │40件 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 13 │仿冒UNDER ARMOUR商標之包包 │1件 │
└──┴──────────────┴─────────────┘
附表三
┌──┬─────────────────────┬───────┐
│編號│ 扣案商品 │ 數量 │
│ │ │ │
├──┼─────────────────────┼───────┤
│ 1 │ROOTS衣服 │31件 │
└──┴─────────────────────┴───────┘
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