臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,108,訴,92,20190314,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第92號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡政霖
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第3148號）及移送併辦（108 年度毒偵字第24號），被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

蔡政霖施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、蔡政霖明知海洛因及甲基安非他命各為法定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年10月20日15時許，在屏東縣屏東市某路邊，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

隨即另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在屏東縣屏東市某路邊，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於107 年10月24日7 時25分許，蔡政霖為警持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書通知其到場採尿送驗，其在有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其上開施用第一、二級毒品犯行前，供承有上述施用毒品犯行，而為自首，復經警採取尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應，始確認上情。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分：

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。

又本件係依前條規定行簡式審判程序，其證據調查依同法第273條之2 所定原不受審判外陳述排除之限制；

且當事人均對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此瑕疵之情，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第668 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年6 月5 日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第892 號為不起訴處分確定；

其又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以93年度簡字第236 號判決判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告上述施用第一、二級毒品犯行，皆應依法論科。

貳、實體部分：

一、被告對上開犯行均坦承不諱，其為警採集之尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，此有屏東縣政府警察局恆春分局建民派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/B0000000號）在卷可參（偵卷第23頁、第91頁），足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信，被告施用第一、二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告先後所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級、第一級毒品罪。

又被告持有上開毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為其施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。

㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重及減輕事由：1.按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告前因①施用毒品案件，經本院以103 年度訴字第264 號判決判處有期徒刑4 月、8 月確定；

②施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第73號判決判處有期徒刑4 月確定；

③販賣毒品案件，經本院以103 年度訴字第699號判決判處應執行有期徒刑3 年10月確定，前揭①部分嗣經本院以103 年度聲字第1285號裁定定應執行有期徒刑10月確定（指揮書執畢日為104 年6 月27日，下稱甲案）；

②、③部分則經本院以104 年度聲字第940 號裁定定應執行有期徒刑4 年確定（指揮書執畢日為108 年5 月29日，下稱乙案），前開甲、乙案接續執行，於107 年3 月21日假釋出監並付保護管束等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，揆諸前述決議意旨，被告假釋之範圍自不包括已執行期滿之甲案，應認甲案之應執行刑10月已於104 年6 月27日執行完畢。

從而，被告於甲案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，依刑法第47條第1項之規定，俱為累犯，另參以司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已有多次施用毒品之前科，此有其上開前科表可憑，理應心生警惕，又犯與構成累犯中之施用毒品案件同類型之罪，故難認其確有斷絕吸毒惡習之意，非無再次施用毒品之虞，而有依累犯之規定加重其刑之必要，爰依該條項規定及大法官會議之解釋意旨就其所犯二罪均加重其刑。

2.被告上開2 次犯行均係於有偵查犯罪權限之公務員或機關知悉其上開犯罪前，主動向承辦員警坦承，自首而接受裁判，有查獲毒品案件報告表在卷足憑（偵卷第57頁），被告係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，有助於訴訟資源之節省，爰依刑法第62條前段之規定均減輕其刑，並先加重後減輕之。

㈣爰審酌被告除前述構成累犯之前科素行（不再為量刑之評價）外，另曾因施用毒品案件，經法院判刑確定，有其前科表可憑，素行不良，且一再施用毒品，足見毒癮頗深、犯罪所生危害、犯後自首並坦承本案全部犯行、態度良好，且其施用毒品在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，並兼衡其教育程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其施用第二級毒品罪之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。

㈤按依刑法第50條但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。

倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。

基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號刑事判決意旨參照）。

本案被告經本院分別判處得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第4款原不得合併定執行刑，然被告既於本院審理時請求本院就其所犯各罪合併定其應執行刑（本院卷第69至70頁），爰就被告所犯得易科罰金及不得易科罰金之數罪，合併定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，大法官會議釋字第775號解釋，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴及移送併辦，檢察官甯先文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第五庭 法 官 莊鎮遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 黃依玲
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。