臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,109,原簡上,1,20200327,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
109年度原簡上字第1號
上 訴 人
即 被 告 葉忠勇


選任辯護人 林奎佑律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭108年度原簡字第113 號號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第1438號、第1439號、第1689號、第1787號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實 及 理 由

一、本件事實、證據及理由，與本院第一審刑事簡易判決書（如附件）所載相同，茲引用之。

二、上訴人即被告葉忠勇雖以原審判決量刑過重及其因糖尿病服藥導致甲基安非他命陽性反應為由提起上訴。

三、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如果法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

四、又服用糖尿病的藥物而導致甲基安非他命陽性反應一事，目前醫學上尚無學理及臨床上的依據，而被告及辯護人亦未能提出此方面之醫學證據加以證明，亦未能提出被告服用何種治療糖尿病之藥物以供調查，其空言辯駁，僅係卸責之詞，尚難採信。

五、此外，原審判決依檢察官所提出之證據，認為上訴人所為係犯毒品危害防制條例第10條第二項之施用第二級毒品罪，共4 罪，而其量刑所依據之毒品危害防制條例第10條第2項規定之法定刑則為3 年以下有期徒刑。

原審以被告曾經觀察勒戒後，仍不知悔悟，又再犯本件4 次施用第二級毒品罪，惟念其行為僅損及一己健康，未害及他人，兼衡其犯罪動機、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別各量處有期徒刑2 月並定應執行刑5 月，及諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準等情形看來，並無過重之不當情形，依上開最高法院裁判意旨，本院就原審刑罰裁量權之行使，應予以尊重，上訴人指摘原審量刑過重為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳于文聲請簡易判決處刑，檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡光昌
法 官 陳茂亭
法 官 粘凱庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
書記官 唐明煌
附件：
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 108年度原簡字第113號聲 請 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 葉忠勇 男 45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○村○○00○0號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度毒偵字第1438、1439、1689、1787號），本院判決如下：

主 文
葉忠勇施用第二級毒品，共肆罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、葉忠勇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國108 年3 月20日上午10時11分許採尿時起回溯120 小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於108 年3 月20日上午10時11分許，因履行另案緩起訴必要命令，至臺灣屏東地方檢察署接受觀護人採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡於108 年4 月17日上午11時許採尿時起回溯120 小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於108 年4 月17日上午11時許，因履行另案緩起訴必要命令，至臺灣屏東地方檢察署接受觀護人採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈢於108 年5 月22日上午10時27分許採尿時起回溯120 小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於108 年5 月22日上午10時27分許，因履行另案緩起訴必要命令，至臺灣屏東地方檢察署接受觀護人採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈣於108 年6 月19日上午10時20分許採尿時起回溯120 小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於108 年6 月19日上午10時20分許，因履行另案緩起訴必要命令，至臺灣屏東地方檢察署接受觀護人採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
案經臺灣屏東地方檢察署觀護人簽請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
二、被告葉忠勇固坦承於臺灣屏東地方檢察署觀護人室所採集之尿液，係其親自排放，惟矢口否認於上開時間有何施用第二級毒品甲基安非他命毒品之犯行，辯稱：伊有在吃糖尿病的藥，且伊前陣子因交通事故就醫，可能也打了嗎啡止痛藥，可能因此才造成驗尿結果為甲基安非他命陽性反應等語（見108 毒偵1438卷第14頁）。經查：
㈠被告於108 年3 月20日上午10時11分許所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果，檢出安非他命濃度為164ng/mL、甲基安非他命濃度為697ng/mL，確呈甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000）、臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）各1 份在卷可稽（見108 他1205卷【下稱他一卷】第2 至3 頁）；
於108 年4 月17日上午11時許所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果，檢出安非他命濃度為510ng/mL、甲基安非他命濃度為2,495ng/mL，確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000）、臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）各1 份在卷可憑（見108 他1519卷第1之1 至2 頁）；
於108 年5 月22日上午10時27分許所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果，檢出安非他命濃度為1,300ng/mL、甲基安非他命濃度為10,050ng/mL ，確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000）、臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）各1 份在卷可佐（見108 他1970卷第2 至3 頁）；
於108 年6 月19日上午10時20分許所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果，檢出安非他命濃度為1,650ng/mL、甲基安非他命濃度為6,370ng/mL，確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000）、臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）各1 份在卷可參（見108 他2235卷第2 至3 頁），上開事實，均堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認。
又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；
一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1 至10天、安非他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天、MDMA為1 至4 天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋明在案。
又安非他命、甲基安非他命屬國內禁止醫療使用之第二級毒品，是經衛生福利部核准之製劑內，均不含有安非他命、甲基安非他命之成分等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管證字第0960004880號函釋明確，且係本院執行職務所知悉之事項。
是本件被告於臺灣屏東地方檢察署觀護人室所採集之尿液，經依前開報告所示初步檢驗及確認檢驗等過程，本件已可排除偽陽性反應之可能，足認被告確有分別於108 年3 月20日上午10時11分許、108 年4 月17日上午11時許、108 年5 月22日上午10時27分許、108 年6 月19日10時20分許採尿時起回溯120 小時內之某時許，分別施用第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行無訛。
是被告前揭所辯，尚無足採。
綜上，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行均堪認定，均應予依法論科。
三、按現行毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。
被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣後5 年內再犯施用第一級或第二級毒品，因原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑），無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。
查被告前因施用第二級毒品犯行，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第2772號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於107 年12月6 日確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於該附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，5 年內再犯本件4 次施用毒品犯行，揆諸前揭說明，均應依法追訴處罰。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告上開4 次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
爰審酌被告前已因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，仍未能戒斷惡習，竟再次施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志力非堅，又其所為足以戕害其身心，易滋生其他犯罪，殊值非難；
惟考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，兼衡其犯罪動機、情節、犯後態度、學歷為國中畢業之智識程度（見他一卷第11頁個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及其易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（請附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官陳于文聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 108 年 11 月 25 日
簡易庭 法 官 鄭永彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官 李勝群
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。