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臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 109年度簡字第488號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 大力營造有限公司
兼代 表 人 王燕如
被 告 鼎力興營造有限公司
兼代 表 人 許昆海
被 告 林宏昌
上列三人之
共 同
選任辯護人 洪國欽律師
李倬銘律師
張志堅律師
上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4324、4474號），被告於本院準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原受理案號：108 年度易字第1080號），逕以簡易判決處刑如下：
主 文
王燕如共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，共參罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
林宏昌共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。
許昆海共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，各併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
應執行有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
大力營造有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，共參罪，各科罰金新臺幣貳拾伍萬元。
應執行罰金新臺幣陸拾萬元。
鼎力興營造有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，共參罪，各科罰金新臺幣拾伍萬元。
應執行罰金新臺幣肆拾萬元。
事實及理由
一、王燕如及其配偶許昆海分別為址設高雄市○○區○○路00號9 樓之大力營造有限公司（下稱大力公司）之登記負責人、實際負責人，林宏昌原為址設高雄市○○區○○路000 號2樓之鼎力興營造有限公司（下稱鼎力興公司）之登記負責人（嗣於民國108 年10月22日鼎力興公司代表人變更為許昆海），又王燕如投資鼎力興公司80％之資本額而與許昆海共同實際經營鼎力興公司，對於鼎力興公司投標之工程及投標金額具有決定權，且鼎力興公司與大力公司之員工及營業場所互通，雖形式上為不同法人格，然實質上不論就公司經營者、股東結構、營運方向及履約能力等方面，均損益同歸，利害相關，而為同一廠商無異。
緣許昆海、王燕如、林宏昌分別於如附表所示之投標期間，知悉經濟部水利署第七河川局辦理如附表所示之招標作業，為提高大力公司或鼎力興公司得標之機會，其等共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由林宏昌先估算如附表所示工程標案之投標金額，再由許昆海、王燕如修正後決定大力公司及鼎力興公司之投標金額，共同以大力公司及鼎力興公司名義參與投標如附表所示之工程標案，以此詐術手段，致經濟部水利署第七河川局承辦人員誤認大力公司及鼎力興公司與其他投標廠商間有正當之競爭關係存在，而陷於錯誤而決標，惟因如附表所示之工程標案均達數十家合格廠商，已達法定廠商投標門檻後分別開標，並分別由如附表所示之得標廠商得標，致使開標未發生不正確結果而未遂。
二、上揭事實，業據被告許昆海、王燕如、林宏昌於本院準備程序中均坦承不諱，核與證人李全嘉、李嘉真於警詢中之證述情節均大致相符，並有大力公司及鼎力興公司投標如附表所示工程標案之標單、如附表所示工程標案之決標公告、開標紀錄、工程投標廠商資格證件審查表、綜合營造業登記證書、營業人銷售額與稅額申報書、第一類票據信用資料查覆單、投標切結書、押標金保證金查詢同意書、投標廠商聲明書、退還押標金申請單、當場退還押標金收據、使用印章授權書、大力公司及鼎力興公司之公司資料查詢、鼎力興公司臺灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、大力公司臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書、高雄市政府108 年10月22日高市府經商公第00000000000 號函及大力公司之公司基本資料等在卷可憑，足認被告許昆海、王燕如、林宏昌之任意性自白與事實相符，應堪採信。
本件事證明確，被告許昆海、王燕如、林宏昌犯行均堪予認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險（最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。
又按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，杜絕弊端，創造良好之競爭環境，除有該法第48條第1項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。
上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。
惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造有3 家以上廠商參與競標之假象，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，該當政府採購法第87條第3項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院97年度台上字第6855號及100 年度台上字第6650號判決意旨參照）。
再政府採購法第87條第6項既設同條第3項未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術或其他非法方法，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院101 年度台上字第6035號判決意旨參照）。
另刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；
其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。
而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。
若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351 號判決意旨參照）。
查大力公司及鼎力興公司實質上為損益同歸，利害相關之同一廠商，被告許昆海、王燕如、林宏昌為使大力公司及鼎力興公司增加得標如附表所示之工程標案之機會，共同以大力公司及鼎力興名義公司名義參與如附表所示之工程標案，製造投標廠商競爭之假象，大力公司及鼎力興公司實際上並無相互競爭之情，致使經濟部水利署第七河川局承辦人員誤認大力公司及鼎力興公司有競爭關係存在，進而為決標，破壞政府採購程序之市場競爭機制，均已該當政府採購法第87條第3項之詐術妨害投標行為。
又被告許昆海、王燕如、林宏昌上開為提高大力公司及鼎力興公司得標機會而製造假性競爭之投標行為，因有如附表所示之得標廠商得標而使其等上開參與投標之行為未發生不正確之結果，未能順利得標而為障礙未遂。
㈡核被告許昆海、王燕如、林宏昌所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪。
至被告大力公司、鼎力興公司，則因案發時之代表人王燕如、林宏昌執行業務犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪，應分別依同法第92條規定，科以同法第87條第3項之罰金。
㈢起訴書雖認被告許昆海、王燕如、林宏昌係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪嫌，然政府採購法第87條第5項於91年2 月6 日增修公布，因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，故該項欲規範處罰的對象應是「無合格參標資格廠商」借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。
查被告許昆海、王燕如非僅單純要求林宏昌借用鼎力興公司名義投標，而係其等均為增加得標如附表所示之工程標案之機會，實際上為同一廠商，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，顯係以詐術於開標前營造大力公司、鼎力興公司有投標競爭之假象。
再觀諸大力公司、鼎力興公司之投標文件，均符合本標案公開招標公告所載之投標資格，屬合格參標資格廠商，自與政府採購法第87條第5項所規範之單純借牌參標罪有別，是起訴書意旨上開所認，尚有未洽，然公訴人業已具狀變更起訴法條為政府採購法第87條第6項、第3項，有臺灣屏東地方檢察署檢察官補充理由書附卷可參（見本院卷第73至75頁），基於檢察一體原則，法院自毋庸變更起訴法條，而應就檢察官變更後之論罪科刑法條予以審究，附此敘明。
㈣被告許昆海、王燕如、林宏昌間就本案所為3 次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
另被告許昆海、王燕如、林宏昌本案所犯3 次妨害投標未遂罪間，均犯意有別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤被告許昆海前因偽造文書等案件，經臺灣高等法院高雄分院以100 年度金上重更二字第3 號撤銷原判決，改判處有期徒刑3 年，嗣經最高法院以101 年度台上字第3009號駁回上訴確定，於103 年9 月5 日縮短刑期假釋出監，於104 年12月17日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，參諸司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。
於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；
依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。
查本案依被告許昆海構成累犯及犯罪情節，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情事，自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥又被告3 人本案所犯3 罪，均已著手以詐術使開標發生不正確結果之行為而未得逞，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑，另就被告許昆海部分則均依法先加後減之。
㈦爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告許昆海、王燕如、林宏昌為求提高大力公司、鼎力興公司得標之機會，實際上該2 公司為同一廠商，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，顯係以詐術於開標前營造大力公司、鼎力興公司有投標競爭之假象，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，，且被告許昆海前已有違反政府採購法前科紀錄，仍不知警惕，其等所為實屬不該；
惟念及被告許昆海、王燕如、林宏昌犯後均坦承犯行之態度，且尚未造成如附表所示工程標案發生不正確之開標結果，被告王燕如、林宏昌前無犯罪前科紀錄，素行尚稱良好，復考量被告許昆海、王燕如於本案居主導地位，而被告林宏昌則聽從被告許昆海、王燕如之指示而居於輔助地位，情節相對較輕，再慮及被告大力公司、鼎力興公司未因本案犯行而得標，終未獲取任何財物或利益之情，兼衡被告許昆海、王燕如、林宏昌本案之犯罪手段、目的、情節，被告許昆海自述碩士畢業之教育程度、現因罹患喉癌，接受化療之身體狀況、經濟狀況及家庭生活狀況；
被告王燕如自述高職畢業之教育程度、經濟狀況及家庭生活狀況；
被告林宏昌自述大學畢業之教育程度、經濟狀況及家庭生活狀況（詳見本院卷第100 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準，對被告大力公司、鼎力興公司，則分別科以如主文所示之罰金，以資懲儆。
㈧另考量被告許昆海、王燕如、林宏昌及被告大力公司、鼎力興公司上開所犯3 罪之罪質相同、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應受處罰之適當性等總體情狀，定其應執行之刑如主文所示及諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
㈨被告王燕如、林宏昌前均未有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可查，其等均因一時失慮，致罹刑章，嗣於本院準備程序時均坦承犯行，是本院認被告王燕如、林宏昌經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑3 年，以啟自新。
然為促使被告王燕如、林宏昌日後重視法律規範秩序，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課以其等一定負擔之必要，令其等能從中深切記取教訓以警惕自省，併依刑法第74條第2項第4款規定，就被告王燕如、林宏昌之涉案程度及所造成危害之程度，命被告王燕如、林宏昌均應於本判決確定之日起1 年內，各向公庫支付如主文所示之金額，以資警惕。
如被告王燕如、林宏昌受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。
至被告許昆海衡酌其前於5 年內已因故意犯罪受有期徒刑之宣告，認尚不符予以緩刑之情形，本院自不得宣告緩刑，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項，第42條第3項、第51條第5款、第7款、第74條第1項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
簡易庭 法 官 陳芸葶
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 陳恩慈
附錄本件論罪科刑法條：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬─────────────┬────┐
│編號│經濟部水利署第七河川局採購標案│投標時間 │得標廠商│
├──┼───────────────┼─────┬───────┼────┤
│ 1 │105 年度荖濃溪里港大橋河段採售│大力公司 │105 年1 月27日│百隆營造│
│ │分離計畫－工程標 ├─────┼───────┤股份有限│
│ │ │鼎力興公司│105 年1 月26日│公司 │
├──┼───────────────┼─────┼───────┼────┤
│ 2 │105 年度荖濃溪新威大橋河段採售│大力公司 │104 年12月25日│宏舜營造│
│ │分離計畫－工程標 ├─────┤至105 年1 月4 │有限公司│
│ │ │鼎力興公司│日間某日 │ │
├──┼───────────────┼─────┼───────┼────┤
│ 3 │107 年度荖濃溪及隘寮溪匯流口河│大力公司 │107年2月23日 │寶鴻營造│
│ │段採售分離計畫－工程標 ├─────┤ │有限公司│
│ │ │鼎力興公司│ │ │
└──┴───────────────┴─────┴───────┴────┘
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