臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,109,訴,433,20220210,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第433號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林易堙




選任辯護人 莊雯琇律師（法扶律師）
蔡明樹律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3067號），本院判決如下：

主 文

林易堙販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。

未扣案之LG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），及犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林易堙明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有之LG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）登入通訊軟體微信，以暱稱「點數商人」與暱稱「．．．，」之曾義盛聯繫毒品交易情事後，於民國108 年9 月20日22時許，在曾義盛位於屏東縣○○市○○路000 號住處附近之產業道路旁，販賣新臺幣（下同）18,000元之甲基安非他命予曾義盛，曾義盛當場交付15,000元予林易堙（其餘3,000 元則暫賒欠，嗣後亦未給付）。

嗣於108 年9 月21日20時20分許，曾義盛因另案販賣毒品案件為警查獲後，供出毒品來源為通訊軟體微信暱稱「點數商人」之男子，而循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告林易堙及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第201 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。

二、事實認定：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第3 至6 頁；

他卷第82至85頁；

本院卷第200 、206頁），核與證人即購毒者曾義盛於警詢及偵訊中之證述相符（警卷第14至18頁；

他卷第91至93頁），並有警製偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表，通訊軟體微信語音之訊息譯文及對話紀錄翻拍照片，現場蒐證照片等件在卷可稽（警卷第19至54；

他卷第2 至3 頁、第29頁正反面）。

基上，堪認被告上開任意性自白核與客觀事實均相符，可以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。

次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。

經查，被告販賣毒品予證人曾義盛之過程中，向其收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人曾義盛間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並於被告行為後之109 年7 月15日施行。

其中：⒈修正後毒品危害防制條例第4條第2項，將修正前之法定刑自「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金」，其餘構成要件規定並無變更，比較修正前、後販賣第二級毒品罪刑度，以行為時即修正前之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告。

⒊經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重、減輕事由⒈累犯部分：被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第1048號判決判處有期徒刑5 月確定，並於108 年5 月20日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第26至27頁）。

是被告受徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至於司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院110 年度台上字第5559號判決意旨參照），本案並無上開情事，自應依累犯規定，除法定刑為無期徒刑外，加重其刑，附此敘明。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：經查，被告於偵查及本院審理時均坦承本案販賣第二級毒品犯行不諱，已如前述，則就其所犯販賣第二級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。

又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，但至少應有具體可查之其他事證，使檢、警等偵查機關據以調查，並得憑以佐證上訴人之指證，方得獲邀上開減免其刑之寬典，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源者，即有上開減免其刑規定之適用（最高法院110 年度台上字第4480號判決意旨參照）。

查被告雖於警詢時供承：本案毒品來源為江Ｏ鴻，我是使用通訊軟體微信與他聯繫，他有2 組帳號暱稱，分別為「哦哦哦」及「伊斯蘭教」等語（警卷第5 頁）。

惟關於本案毒品上游，僅有被告單一指證筆錄，尚難足以證明江Ｏ鴻有販毒之事實等情，有臺南市政府警察局佳里分局111 年1 月3 日員警職務報告在卷可參（本院卷第177 頁）。

是偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲本案毒品來源，應可認定，故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。

⒋綜上，被告本案販賣第二級毒品之犯行，同時有前述累犯、修正前毒品危害防制條例第17條第2項等刑之加重減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加重（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之。

㈣爰審酌被告：⒈明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，為本案販賣第二級毒品之犯行，實已助長毒品之流通，影響社會治安，所為誠屬不應該；

⒉販賣對象及次數僅1人（次），販賣毒品數量為18,000元之甲基安非他命，因證人曾義盛尚賒欠3,000 元，故犯罪所得為15,000元；

⒊犯後坦認犯行之態度；

⒋高職畢業之智識程度；

⒌入監前從事音響舞台之工作，每月收入約4 萬餘元；

⒍已婚，育有1 對未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第206 頁），就其所犯量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：㈠供犯罪所用之物部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

次按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案仍應宣告沒收（最高法院101 年度台上字第5971號判決意旨參照）。

經查，被告以另案（本院109 年度訴字第699 號、臺灣高等法院高雄分院110 年度上訴字第737 號）遭扣押之LG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為本案販賣第二級毒品犯行之工具，此據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第206 頁）。

其中門號0000000000號SIM 卡1 張亦為被告另案販賣毒品所使用，為另案諭知沒收一節，有本院109 年度訴字第699 號、臺灣高等法院高雄分院110 年度上訴字第737 號刑事判決存卷可考（本院卷第131 至148 頁）。

是依上開規定及最高法院判決意旨，上開LG廠牌行動電話1 支、門號0000000000號SIM 卡1張，即均應於被告所犯販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之。

惟考量另案尚未判決確定，恐將來有不能沒收之虞，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，本件被告販賣毒品予證人曾義盛，取得15,000元之價金，證人曾義盛尚賒欠被告3,000 元，此據證人曾義盛證述在卷（他卷第92頁），亦為被告於本院準備程序時所自承（本院卷第67頁）。

是本案被告之犯罪所得僅為15,000元，而該犯罪所得既未扣案，自應依上開規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官郭姿吟提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 蕭筠蓉
法 官 陳一誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
書記官 陳佳迪
附錄論罪科刑法條：
【修正前毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。