臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,110,簡上,148,20220208,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度簡上字第148號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 洪朝安


上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國109 年8 月30日109 年度簡字第1354號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109 年度偵字第5077號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪朝安犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。

事 實

一、洪朝安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年3 月11日下午2 時許，在屏東縣○○鎮○○路000 號，無償轉讓禁藥甲基安非他命予周國華施用1 次（無積極證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上，周國華所涉毒品案件經檢察官另行偵辦）。

嗣因周國華另案遭通緝為警逮捕，並於同日下午3 時55分許，經周國華同意後採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

至本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、實體事項

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢時及本院審理中均坦承不諱，核與證人周國華於警詢及偵訊中之證述情節均大致相符，並有警員偵查報告、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局東港分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（代號：東林邊00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2020/00000000）各1 份在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

（二）論罪科刑1.被告行為後，毒品危害防制條例業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後該項則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。

亦即依修正後該項規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於審判中僅須曾有自白即有減刑之適用不同，可見修正後自白減刑規定已提高其成立要件，亦未較有利於被告，本案應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定。

2.再甲基安非他命除為毒品危害防制條例列管之第二級毒品外，且屬藥事法所規定之禁藥，又按行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，依藥事法第83條第1項之規定處罰。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，至於其轉讓行為雖同時該當毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之犯罪構成要件，惟因無證據證明被告轉讓第二級毒品甲基安非他命逾量，從而，被告所犯屬法條競合，應依重法優於輕法之原則，應擇較重之轉讓禁藥罪論處，不再另論轉讓第二級毒品罪。

又被告洪朝安前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判決判處有期徒刑8 月、8 月、8 月、4 月確定，上開4 罪嗣經臺灣高雄地方法院以106 年度聲字第662 號裁定應執行刑1 年10月確定，於108 年4 月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄109 年2 月14日，因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯；

另參以司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告洪朝安前已有施用毒品經法院判處徒刑執行完畢之前科，理應心生警惕，竟再次犯與構成累犯之案件相同罪質之轉讓禁藥罪，有依累犯之規定加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及大法官會議解釋之意旨加重其刑。

3.復按修正前毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院106 年度台上字第2128號判決意旨參照）。

次行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上大字第4243號判決同旨參照）。

4.查本件係司法警察偵辦涉嫌另案周國華違反毒品危害防制條例案，發覺被告涉有本件轉讓禁藥之犯行，經警方詢問被告後，被告坦認前開轉讓禁藥之犯行，司法警察旋將被告所涉之轉讓禁藥案件，移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官續行偵查，後因被告經傳訊未到，遂於被告未到案之情形下，即由檢察官逕依其他證據資料聲請簡易判決處刑，並由本院以簡易案件判決，致被告未及於原審審理中接受詢（訊）問。

而後被告於本院審理程序時，已就本件起訴事實表示全部承認犯行（參本院簡上卷第38、41頁），揆諸前開說明，仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於減刑規定之適用。

從而，關於被告所犯前揭轉讓禁藥之犯行，應依法減輕其刑。

並依法先加後減之。

三、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告所犯轉讓禁藥罪，原審未及依前述最高法院見解，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，原判決即有未恰，既有前揭未恰之處，已屬無可維持，仍應由本院撤銷改判，以期適法。

（二）被告所犯前揭轉讓禁藥罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告無視於政府管制藥品及所推動之禁毒政策，恣意轉讓禁藥予他人，破壞藥品安全之管制，所為助長禁藥毒品流通，極易滋生其他犯罪，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，應予非難，幸其轉讓之數量不多、對象僅1 人，尚無廣為散發毒害之情，復衡其於本院審理中坦承犯罪之犯後態度，兼衡其於本院審理時自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況等一切情狀（參本院簡上卷第41頁），量處如主文第2項所示之刑。

另被告所犯本案為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑」，雖經本院判處如主文第2項所示之刑，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，惟依刑法第41條第3項之規定仍得聲請易服社會勞動，然因同條第2項明定以提供社會勞動6 小時折算徒刑1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，且可否易服社會勞動係屬於執行事項，非裁判量刑事項，自得由被告依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6 小時折算徒刑1 日，易服社會勞動，本院即無須於本判決主文諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 程耀樑
法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
書記官 簡慧瑛
附錄論罪科刑法條：藥事法第83條第1項。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。