臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,110,訴,178,20220209,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度訴字第178號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡豐文


指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度少連偵字第66號），本院判決如下：

主 文

蔡豐文共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1 至2 所示之物均沒收之。

事 實

一、蔡豐文與王宇翔均明知5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺及依替唑侖均屬毒品危害防制條例所規定列管之第三級毒品，不得非法販賣，蔡豐文竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108 年12月19日5 時47分許，使用如附表編號2 所示之行動電話登入微信通訊軟體，以暱稱「彗星」（嗣後更改暱稱為哈瑪星）在群組「圓圓芭樂」內，放送「營高屏休閒小憩營（咖啡符號）超有感好評放送中」等語，暗示瀏覽該訊息之人可向其購買毒品，適員警發現上開廣告，乃於108 年12月19日14時19分許佯裝為買家（下稱喬裝員警），加入上開微信帳號好友以洽詢購買毒品事宜，雙方議定以新臺幣（下同）1 萬元之價格交易毒品咖啡包25包，並約定於108 年12月19日17時40分許在屏東縣○○鄉○○路000 ○0 號統一超商里中門市交易，嗣蔡豐文因交易地點路途遙遠，遂透過臉書通訊軟體聯繫王宇翔至蔡豐文位於高雄市○○區○○○路000 號8 樓住處，當面指示王宇翔負責前往交易，並約定以2,000 元為王宇翔之報酬，王宇翔乃與蔡豐文共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，向蔡豐文拿取毒品咖啡包25包後，旋即騎乘車牌號碼000- 0000 號普通重型機車前往上開交易地點，惟喬裝員警因上開交易地點有道路施工，為免無法順利誘捕偵查，乃以微信通訊軟體向蔡豐文表示變更交易地點為屏東縣○○鄉○○路00○0 號統一超商里宬門市，蔡豐文再以臉書通訊軟體告知王宇翔變更後之交易地點，王宇翔抵達並與喬裝員警在屏東縣○○鄉○○路00○00號前交易而取出毒品咖啡包時，經喬裝員警表明警察身分，當場逮捕朱翊誠，並扣得如附表編號1 所示之毒品咖啡包25包，而悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下所引用具傳聞性之證據，檢察官及被告蔡豐文及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第165-166 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

二、事實認定㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（少連偵卷第170 頁；

本院卷第165 、183 頁），核與證人即共同被告王宇翔於警詢、偵訊中之證述互核大致相符（警卷第5-10頁；

少連偵卷第149-153 、165-171 頁），並有警製職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書、扣案物照片、微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片等件在卷可稽（警卷第16-18、25-29 、30、48-80 頁；

少連偵卷第33-36 、45-59 、79-83 頁），及如附表所示之物扣案可證。

扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包25包，送鑑定後確含有第三級毒品5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、依替唑侖成分（鑑定過程及結果詳如附表編號1 備註欄所示）之事實，有內政部警政署刑事警察局109 年7 月21日刑鑑字第1090053499號鑑定書存卷可佐（警卷第43頁），基上，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107 年度台上字第140 號判決意旨參照）。

查本案被告與共同被告王宇翔販賣第三級毒品犯行既有向喬裝員警約定以交付毒品之方式以換取金錢之外觀，則其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與喬裝員警間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，是依上開判決意旨，自可認被告乃係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠被告為本案販賣第三級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項於109 年1 月15日經公布修正，同年7 月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，修正後之規定則提高罰金之法定刑上限至1,000 萬元；

又修正後之毒品危害防制條例第9條第3項，對於販賣混合二種以上之毒品者，加重其刑至二分之一；

另毒品危害防制條例第17條第2項則明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

本案經新舊法比較結果，認應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。

㈡本案乃喬裝員警實施誘捕偵查，而與被告聯絡購買毒品之相關事宜，因喬裝員警並無購買毒品之真意，自僅能論以販賣未遂。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與共同被告王宇翔就本案所犯之販賣第三級毒品未遂罪，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢刑之減輕部分⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查本案被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉刑法第25條第2項部分被告本案犯行，已著手於販賣毒品犯罪之實行，而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。

倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107 年度台上字第3453號判決意旨參照）。

查被告固於偵查時供稱其上手為周宜鋒，惟檢警尚未因此循線查獲周宜鋒為被告本案販毒之來源之事實，有屏東縣○○○○○里000000 00000 0里○○○○00000000000 號函暨職務報告、同局刑事案件報告書、臺灣屏東地方檢察署110 年10月8 日屏檢介玉109 少連偵66字第1109037084號函、同署110 年10月27日屏檢介盈109 他1212字第1109039752號、同署111 年1 月7 日屏檢介盈110 他1212字第1119000997號函存卷可稽（本院卷第93-101、107 、159 頁），故被告自難適用本條規定減輕其刑。

⒋被告本案犯行，既有毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第25條第2項之減刑事由，爰依法遞減輕之。

㈣爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且亦應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，竟非法為本案販賣毒品犯行，所為實不足取；

幸本次犯行尚未賣出即為喬裝員警查獲，且被告犯後自白犯行，復參酌其擬出售毒品之數量、金額及本案犯罪之動機、手段，暨其前案素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），與自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況（本院卷第192 頁），就其所犯，量處如主文所示之刑。

四、沒收㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡25包經送鑑定後含有第三級毒品成分，已如前述，爰應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收之。

至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

㈡按共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108 年度台上字第3573號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支，係被告所有供其為本案犯行所用之物業據被告於本院審理時供陳在卷（本院卷第189 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王雪鴻提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林鈴淑
法 官 程耀樑
法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
書記官 洪韻雯

附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬─────┬───┬────────────────────┐
│編號│ 扣案物品 │ 數量 │                  備註                  │
├──┼─────┼───┼────────────────────┤
│1   │毒品咖啡包│25包  │1.即警卷第27-29 頁扣押物品目錄表編號1 至│
│    │          │      │  25。                                  │
│    │          │      │2.深色包裝。                            │
│    │          │      │3.鑑定過程及結果（警卷第43頁）：隨機抽取│
│    │          │      │  編號19鑑定，：經檢視內含黃色粉末，淨重│
│    │          │      │  1.63公克，取0.89公克鑑定用罄，餘0.74公│
│    │          │      │  克。檢出微量第三級毒品5-甲氧基-N- 甲基│
│    │          │      │  -N- 異丙基色胺及依替唑侖等成分。      │
├──┼─────┼───┼────────────────────┤
│2   │SAMSUNG 行│1支   │1.扣於臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第281 │
│    │動電話    │      │  號案件下。                            │
│    │          │      │2.含門號0000000000號SIM卡1枚。          │
│    │          │      │3.IMEI碼：000000000000000。             │
│    │          │      │4.蔡豐文所有。                          │
└──┴─────┴───┴────────────────────┘