臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,110,訴,186,20220520,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第186號
110年度訴字第458號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 范程崴


選任辯護人 劉家榮律師
洪仲澤律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8204號、109年度軍偵字第94、108號）及追加起訴（110年度軍偵字第13號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表一「主文欄」所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年8月19日16時許，因李政良為配合警方查緝毒品上游，遂透過通訊軟體微信（暱稱：邱姐）與甲○○（暱稱：拉菲）所持用如附表二編號6所示之行動電話聯繫，雙方並約定以新臺幣（下同）4,000元之價格交易2包甲基安非他命。

甲○○隨後於同日20時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往李政良位於屏東縣○○鄉○○路000號之住處前交易毒品，嗣於到場後交付甲基安非他命予李政良之際，隨即經警當場逮捕而未遂，並扣得如附表二編號1至2、6至7所示之物。

二、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：㈠先以如附表二編號6所示之行動電話連接網路，透過通訊軟體微信與蘇銘宥聯繫毒品交易事宜後，於109年6月23日日22時40分許，在屏東縣屏東市華盛街與永大路口之崇大新城社區地下室，販賣3,200元之愷他命予蘇銘宥，蘇銘宥當場先行支付600元，另暫為賒欠2,600元。

㈡先以如附表二編號6所示之行動電話連接網路，透過通訊軟體微信與蘇銘宥聯繫毒品交易事宜後，於109年6月26日22時許（起訴書誤載為109年10月26日，業經公訴檢察官當庭更正），在上開社區1樓，販賣1,600元之愷他命予蘇銘宥，蘇銘宥當場先行償還前次賒欠甲○○之2,600元，另於同年7月14日22時11分許，再次前往上開地點，清償甲○○該次購毒之1,600元價金。

嗣警方由另案查扣蘇銘宥之行動電話中，得知甲○○有販賣愷他命給蘇銘宥之情事，始循線查悉上開各情。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷一第141頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。

二、事實認定：㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵一卷第133至136頁；

軍偵卷【追加】第37至39頁；

本院卷一第93、101頁），核與證人即購毒者李政良、蘇銘宥於警詢及偵訊中之證述相符（警一卷第19至24頁；

警卷【追加】第3至8頁；

偵一卷第139至142頁；

軍偵卷【追加】第25至29頁），並有如附表二編號1至2、6至7所示之物扣案可證。

此外，復有如附表一「證據名稱及出處欄」所示之證據資料在卷可憑。

基上，堪認被告上開任意性自白核與客觀事實均相符，可以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。

查被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者李政良，及販賣第三級毒品愷他命予購毒者蘇銘宥之過程中，既有約定價金、當場交付毒品或收取金錢之行為，則外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二、三級毒品之犯行均洵堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告為如事實欄二、㈠㈡所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項於109年7月15日修正施行。

其中：⒈修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將修正前之法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，其餘構成要件規定並無變更，比較修正前、後販賣第三級毒品罪之刑度，以行為時即修正前之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告。

⒊經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。

㈡論罪：⒈按販賣毒品（既遂）罪，係處罰已完成銷售賣出毒品之行為，亦即以販賣標的毒品之交付與否，作為犯罪既遂或未遂之判斷標準（司法院釋字第792號解釋意旨參照）。

復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。

因購買毒品者為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第4902號判決意旨參照）。

查被告如事實欄一所為，係因證人李政良配合警方查緝毒品上游而喬裝買家，自始並不具購毒真意，依上開說明，被告該次販毒行為即應屬未遂。

核被告如事實欄一所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

如事實欄二、㈠㈡所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

⒉被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

又本案並無證據證明被告販賣第三級毒品前，持有第三級毒品之數量，已達純質淨重20公克以上（修正前毒品危害防制條例第11條第5項），是被告如事實欄二、㈠㈡所示販賣前持有第三級毒品之行為，均不構成犯罪，並無為販賣行為所吸收之問題，附此敘明。

⒊被告所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕事由：⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告於偵查及本院審理中均坦承本案販賣第二、三級毒品犯行，已如前述，則就其所犯販賣第二、三級毒品犯行，均應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定（含修正前）減輕其刑。

⒉刑法第25條第2項部分：被告如事實欄一所示犯行為未遂犯，已如前述，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告如事實欄一所示犯行，既有上開各減輕其刑之事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：被告於警詢、偵訊時分別供述：我販賣本案第二、三級毒品之來源為真實姓名年籍不詳，綽號「阿仁」之成年人，他開的車子都不一樣，所以我不知道車牌號碼，他最後一次跟我見面還說他要跑路，之後就都沒有聯絡方式了等語（警一卷第16至17頁；

警卷【追加】第2頁；

軍偵卷【追加】第39頁）。

而被告雖有提供「阿仁」外型特徵、所駕駛交通工具（車號不詳），然未能提供「阿仁」之真實年籍、聯繫方式等具體資訊，且被告尚拒絕解鎖本案查扣手機，致警方無法繼續追查其毒品上游，故未查獲被告所稱毒品來源「阿仁」或其他毒品來源等情，有屏東縣政府警察局屏東分局110年5月13日屏警分偵字第11031837800號函暨員警職務報告在卷可參（本院卷一第31至33頁）。

是偵查犯罪機關並未有因被告之供述而查獲本案毒品來源，應可認定，故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」減免其刑規定之適用，附此敘明。

⒋刑法第59條部分：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。

刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院45年台上字第1165號判例、102年度台上字第3046號判決意旨參照）。

經查，被告所犯如事實欄一、二㈠㈡之各次販賣第二、三級毒品犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定（含修正前）減輕其刑，其中如事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行更有適用未遂犯減輕其刑之規定，業如上述，則其刑度相較原本之法定刑，均已有減輕。

而被告本案販賣第二、三級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是辯護人請求就被告所犯上開各罪再依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據。

㈣爰審酌被告：⒈明知甲基安非他命、愷他命分別係列管之第二、三級毒品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，為本案販賣第二、三級毒品之犯行，實已助長毒品之流通，影響社會治安，所為誠屬不應該；

⒉無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；

⒊販賣對象人數為2人、毒品數量之多寡及犯罪所得共計為4,800元；

⒋犯後坦認全部犯行之態度；

⒌國中畢業之智識程度；

⒍現為水泥工人，每月收入約2、3萬元；

⒎已婚，育有1個未成年兒子之家庭生活狀況等一切情狀（本院卷一第149頁），就其所犯分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。

其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則）。

本院審酌被告所犯各次犯行，時間集中於109年6月至8月間，販賣之對象僅2人，且其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就其所犯各罪，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

四、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案如附表二編號1至2所示之物為被告欲供如事實欄一所示犯行販賣之第二級毒品甲基安非他命，此為被告供承甚明（本院卷一第83頁）。

而上開扣案物經送請高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院109年10月8日高市凱醫驗字第65929號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可憑（偵一卷第185頁），爰依上開規定，在被告所犯如附表一編號1所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。

而裝放如附表二編號1至2所示之物之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，均應視同違禁物，依該規定併同宣告沒收之。

至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。

㈡供犯罪所用之物部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案如附表二編號6所示之行動電話，係供被告於如事實欄一、二㈠㈡所示販賣第二、三級毒品犯行中使用，此為被告供承在卷（本院卷二【追加】第99頁），並有被告與證人李政良之語音通話譯文、被告與證人蘇銘宥之微信對話紀錄附卷可佐（警一卷第58頁；

警卷【追加】第18至37頁），自應依上開規定，於被告所犯如附表一所示各次販賣第二、三級毒品罪刑項下宣告沒收之。

㈢犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，被告均已取得如事實欄二、㈠㈡所示各次販賣毒品之價金3,200元、1,600元，此為被告供承甚明（本院卷二【追加】第35頁），雖未扣案，惟均係被告本案之犯罪所得，自應依上開規定，於被告所犯如附表一編號2、3所示各次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。

是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

㈤按毒品危害防制條例第19條第2項規定：犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之，係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

依92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第3項（現為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」

（立法院公報第92卷第34期第200頁）足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4條之罪所使用者為限。

且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。

經查，如附表二編號7所示之物，雖係被告為如事實欄一所示犯行時所駕駛之車輛，然僅為被告偶然向友人借用，並非被告所有專供販賣毒品所用之交通工具，此據被告供承在卷（本院卷一第84頁），並有車輛詳細資料報表在卷可憑（警一卷第52頁），依上開最高法院判決意旨，即不予以宣告沒收。

至如附表二編號3至4所示之物，經送驗後均未檢出毒品成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室109年10月22日濫用藥物檢驗報告（報告編號：S000000-000、S000000-000）附卷可參(偵二卷第25至27頁)，復依卷內證據亦均無法證明如附表二編號3至5所示之物品，與被告本案販賣第二、三級毒品犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李忠勲提起公訴，檢察官楊士逸追加起訴，檢察官何克昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 蕭筠蓉
法 官 陳一誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 23 日
書記官 陳佳迪
【毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【修正前毒品危害防制條例第4條第3項】
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 證據名稱及出處欄 主文欄 1 【109年度偵字第8204號、109年度軍偵字第94、108號】 事實欄一 ⑴屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第26至29頁） ⑵屏東縣政府警察局屏東分局查獲違反毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單（警一卷第40至43頁） ⑶車輛詳細資料報表（警一卷第52頁） ⑷109年8月19日語音通話譯文（警一卷第58頁） ⑸現場查獲及扣案物品照片（警一卷第59至65頁） ⑹高雄市立凱旋醫院109年10月8日高市凱醫驗字第65929號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第185頁） 甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。
扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收銷燬；
扣案如附表二編號6所示之物沒收。
2 【110年度軍偵字 第 13號犯罪事實一】 事實欄二、㈠ ⑴證人蘇銘宥指認崇大新城社區監視器錄影翻拍照片（警卷【追加】第9頁） ⑵中華郵政00000000000000號帳戶開戶資料（警卷【追加】第13至16頁） ⑶被告與證人蘇銘宥之微信對話紀錄（警卷【追加】第18至37頁） 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表二編號6所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 【110年度軍偵字 第 13號犯罪事實二】 事實欄二、㈡ ⑴證人蘇銘宥指認崇大新城社區監視器錄影翻拍照片（警卷【追加】第9頁） ⑵中華郵政00000000000000號帳戶開戶資料（警卷【追加】第13至16頁） ⑶被告與證人蘇銘宥之微信對話紀錄（警卷【追加】第18至37頁） 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號6所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：扣案物
編號 扣案物品 數量 備註 1 甲基安非他命 1包 ⑴即警一卷第28頁扣押物品目錄表編號1。
⑵白色結晶。
高雄市立凱旋醫院109年10月8日高市凱醫驗字第65929號濫用藥物成品檢驗鑑定書（下稱凱旋醫院鑑定書）檢出第二級毒品甲基安非他命。
檢驗前淨重3.630公克、檢驗後淨重3.620公克。
2 甲基安非他命 1包 ⑴即警一卷第28頁扣押物品目錄表編號2。
⑵白色結晶。
凱旋醫院鑑定書檢出第二級毒品甲基安非他命。
檢驗前淨重0.663公克、檢驗後淨重0.650公克。
3 不明粉末 1包 ⑴即警一卷第28頁扣押物品目錄表編號3（目錄表記載為K他命）。
⑵毒品定性檢驗呈現陰性。
4 不明粉末 1包 ⑴即警一卷第28頁扣押物品目錄表編號4（目錄表記載為K他命）。
⑵毒品定性檢驗呈現陰性。
5 IPHONE 8行動電話 1支 即警一卷第28頁扣押物品目錄表編號5 （IMEI:000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）。
6 iPhone6S行動電話 1支 即警一卷第28頁扣押物品目錄表編號6（IMEI:000000000000000，含SIM卡1張）。
7 車牌號碼0000-00號自小客車 1輛 即警一卷第28頁扣押物品目錄表編號7。
附件：卷證代號對照表
卷證名稱 代號 本院110年度訴字第186號卷 本院卷一 本院110年度訴字第458號卷 本院卷二【追加】 屏東地檢署109年度偵字第8204號卷 偵一卷 屏東地檢署109年度軍偵字第94號卷 偵二卷 屏東地檢署110年度軍偵字第13號卷 軍偵卷【追加】 屏警分偵字第10933111400號卷 警一卷 屏警分偵字第10933280000號卷 警二卷 屏警分偵字第11030339400號卷 警卷【追加】