臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,110,訴,248,20220516,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第248號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 黃泰霖



許崑海


共 同
選任辯護人 劉怡孜律師
謝孟璇律師
鄭國安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2476號），本院判決如下：

主 文

黃泰霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元及未扣案如附表編號一所示行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

許崑海共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。

未扣案如附表編號二所示行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、黃泰霖、許崑海係朋友關係，林小卿前為許崑海聘僱來照顧其胞姊之看護。

林小卿透過許崑海而得知黃泰霖有在販賣第二級毒品甲基安非他命，遂於民國109年3月9日10時15分許，以電話聯繫許崑海，表示欲向黃泰霖購買甲基安非他命，因黃泰霖不願直接與林小卿電話聯絡，以免為警循線查獲，乃三方約定由許崑海居中代為聯絡毒品買賣重要事項包括種類、金額、數量、時間、地點等事宜。

黃泰霖、許崑海均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，許崑海竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將上開林小卿欲以金額新臺幣（下同）1萬元購買毒品種類為甲基安非他命之交易訊息轉告黃泰霖，並再將黃泰霖決定交易時間、地點（更改過2至3次，最後確定是在萬丹國小）以電話告知林小卿；

黃泰霖意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日109年3月9日11時30分許，黃泰霖駕駛自小客車停放在屏東縣○○鄉○○路0000號萬丹國小前，並於車內交付甲基安非他命1包予林小卿，林小卿當場交付1萬元現金予黃泰霖而完成毒品交易，許崑海則於嗣後打電話詢問林小卿上開交易是否完成。

嗣因警依法對林小卿所持用之門號0000000000號行動電話號碼執行通訊監察後，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、被告黃泰霖部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件被告黃泰霖與其辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據均同意有證據能力（本院卷一第127頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告黃泰霖於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第73頁；

偵卷第89至90頁；

本院卷一第126頁、卷二第11頁），且核與證人即同案被告許崑海於警詢及偵查中證述之情節相符（警卷第120至124頁；

他字卷第69至77、133至135頁；

偵卷第77至78頁）；

及核與證人林小卿於警詢、偵查中及本院審理時到庭具結證述之情節相符（警卷第179至198頁；

他字卷第59至64、145至150、159至162頁；

本院卷一第274至292頁），並有本院109年度聲監續字第313號通訊監察書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊執行通訊監察譯文表、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、通聯紀錄及基地台位置、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、109年9月22日員警偵查報告、被告許崑海與證人林小卿持用手機通話之通訊監察譯文、通聯紀錄與基地台位置、本院通訊監察書及電話附表、本院109年聲搜字第1100號搜索票、109年11月24日屏東縣政府警察局搜索筆錄、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、屏東縣政府警察局110年8月17日屏警刑偵一字第11035326200號函及所附偵查報告等在卷可稽（警卷第137至143、149至157、105至113、173至176、3至64、93至99；

他字卷第5至6、25至27、29、41至45、67、111至121、123至126頁；

本院卷一第187至189頁），綜上足認被告黃泰霖之上開自白確與事實相符，堪信為真實。

三、查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。

又參諸一般民眾皆知毒品交易係違法行為，向為政府所查禁及重罰，若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而進行毒品交易之必要。

而被告黃泰霖為智識正常之成年人，且被告黃泰霖於警詢時供述：「（你販賣毒品給林小卿共獲得多少利潤？）大約2、3,000元。」

等語（警卷第74頁）；

於本院審理時則供述：「我們約好見面時，我當面問要多少，我再去幫她調，原價賣給她，我從中獲取毒品吸食。」

、「我們先見面確認數量，我離開再去跟上手拿毒品，我在車上有賺取一些毒品施用，再原價轉賣。」

等語（見本院卷二第24至25頁），足認被告黃泰霖所為上開販賣毒品行為，被告黃泰霖主觀上確實有藉以牟取利益之獲利意圖，且客觀上亦確有獲取利益情形。

綜上所述，被告黃泰霖上開犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

貳、被告許崑海部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件被告許崑海與其辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據均同意有證據能力（本院卷一第207頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

二、訊據被告許崑海固坦認確有於如事實欄一所示之時、地，替林小卿向黃泰霖聯繫表示要購買毒品等情不諱（本院卷一第207頁），惟矢口否認有何幫助或共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是林小卿叫伊打電話給黃泰霖的，黃泰霖不想直接跟林小卿聯繫，所以才透過伊，伊是基於幫助林小卿購買毒品施用之犯意，不是販賣云云；

辯護人為被告辯稱：被告許崑海承認有起訴書犯罪事實欄所載之「客觀事實」，即將案外人林小卿欲購買甲基安非他命之交易訊息轉告被告黃泰霖，並再將被告黃泰霖決定交易地點以電話告知林小卿，被告許崑海否認該行為構成「幫助販賣第二級毒品罪」，至多成立「幫助施用第二級毒品罪」云云（本院卷一第207至222頁）。

惟查：1.刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，才為幫助犯。

販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為，即屬該當；

而毒品買賣之時間地點、金額數量之聯絡、商定，及毒品之實際交付、收取買賣價金，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為；

且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院111年度台上字第1630號判決可資參照）。

又按如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判決先例意旨參照）；

凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。

而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度台上字第1439號、97年度台上字第3843號、98年度台上字第4173號、99年度台上字第5878號、100年度台上字第3665號、103年度台上字第3316號判決要旨參照）。

以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、議價、洽定交易數量、時地、提供貨樣查驗、跑腿送貨、收款轉交等行為，皆屬販賣行為之部分過程，為該犯罪構成要件之行為，只要行為人認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪的主觀意思，仍應成立賣方的共同正犯。

至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮。

2.又按買賣係指交易雙方就標的物及價金達成合致，一方出售標的物予他方，他方支付價款之交易形式，至於賣方係低價買進、高價售出，抑或原價或降價求售，或因互通有無而同價撥售，則非所問。

倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無；

而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。

從而，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商及毒品之實際交付收取現款，既均係構成販賣毒品罪之重要核心行為；

所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買，該毒品交易行為，當僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，為販賣毒品罪構成要件之核心行為，毒品交易不必然以現貨買賣為常態，通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，倘有營利意圖，即與無營利意圖，單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形不同（最高法院110年度台上字第2915號判決意旨亦同是認）。

3.經查，被告許崑海於警詢、偵查中及本院準備程序時，均自承同案被告黃泰霖是透過伊作中間人與證人林小卿聯繫交易毒品事宜，且約定若證人林小卿欲向同案被告黃泰霖購毒須透過被告許崑海聯絡，再由被告許崑海向同案被告黃泰霖電話聯絡接洽購買，同案被告黃泰霖不欲與證人林小卿直接聯絡等情明確（他字卷第74至75、133至135頁；

本院卷一第207至210頁），其所述此等購毒模式，核與證人林小卿於警詢、偵查中及本院審理時到庭具結證述：「（如何跟黃泰霖聯繫購毒之事？）請許崑海幫我打電話給黃泰霖。

（過程？）許崑海幫我打電話之後，許崑海回我說黃泰霖會在哪裡等我，我再到指定地點。

（中間的聯繫過程都是透過許崑海？）是的。

（為何不自己聯繫黃泰霖？）之前我有問過黃泰霖聯繫方式，但是他沒有給我。

（所以你要跟黃泰霖買毒品都必須透過許崑海先聯繫？）是的。

（你之前另案販賣毒品的案件，毒品來源是這次跟黃泰霖買的嗎？）是的。

（從譯文看來許崑海是幫忙轉達交易地點讓你知道？）是的。

（然後你再把你想買的金額跟許崑海說讓他告訴黃泰霖？）許崑海問我大概要多少，我大概跟他講一下，到現場之後再跟黃泰霖講。

（你有當面跟黃泰霖直接要過他的聯繫方式？）我有當面跟他要過，但是黃泰霖說要我直接跟許崑海聯繫就好。

（就你的立場而言，如果沒有許崑海就無法跟黃泰霖買毒品是嗎？）是的。

（許崑海有無主動跟妳說不要隨便跟人家買毒品，如果需要可以主動介紹朋友或藥頭給你？）有的。

（在跟黃泰霖購買毒品之前，有無跟許崑海先聯絡好，如果要買安非他命就要先找許崑海？）有的。

許崑海就說我跟他說就好。

（你的意思是不是許崑海有要求如果你要跟黃泰霖買毒品必須先跟許崑海講，是否如此？）是的。

（有無跟許崑海講要買多少數量？）有，大概1-2萬元。

（譯文中的借多少，是指要買多少金額的毒品嗎？）是的。

（為何黃泰霖要賣妳毒品還要透過許崑海，不給妳電話直接連絡他？）黃泰霖就說買毒品要透過許崑海聯繫他。

（是跟許崑海講好還是跟黃泰霖講好，還是兩邊都有講好？）兩邊都有說，黃泰霖跟許崑海都有跟我這樣講。

（妳已經知道他家為何不直接去他家找他拿就好？）因為沒有他的聯繫方式，所以還是必須透過許崑海聯繫。」

等語相符（本院卷一第273至292頁），足見被告許崑海於本件販毒係居中擔任中間聯絡人甚為明確。

4.此外，並有本院109年度聲監續字第313號通訊監察書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊執行通訊監察譯文表、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、通聯紀錄及基地台位置、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、109年9月22日員警偵查報告、被告許崑海與證人林小卿持用手機通話之通訊監察譯文、通聯紀錄與基地台位置、本院通訊監察書及電話附表、本院109年聲搜字第1100號搜索票、109年11月24日屏東縣政府警察局搜索筆錄、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、屏東縣政府警察局110年8月17日屏警刑偵一字第11035326200號函及所附偵查報告等在卷可稽（警卷第137至143、149至157、105至113、173至176、3至64、93至99；

他字卷第5至6、25至27、29、41至45、67、111至121、123至126頁；

本院卷一第187至189頁）。

5.綜上可知，被告許崑海在本件擔任販毒者即同案被告黃泰霖與購毒者即證人林小卿雙方之中間聯絡人，居中聯絡傳遞毒品買賣時間、地點（更改2至3次）、金額數量等訊息，雖非實際交付毒品、收取毒品買賣價金之人，然其參與居中聯絡毒品買賣之時間地點、金額數量，對本案販賣第二級毒品犯行之遂行顯屬不可或缺，並藉此與被告黃泰霖相互分工以遂行毒品交易，依上開說明，被告許崑海之所為顯係販賣毒品罪之構成要件事實部分行為或構成要件核心行為，參諸前揭判決要旨，無論被告許崑海是否從中獲取利益，被告許崑海應與被告黃泰霖就本件犯行負共同正犯之責。

三、從而，本案事證明確，被告許崑海共同販賣第二級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判決意旨可資參照）。

再關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照）。

2.本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令公布施行，於同年7月15日生效。

茲比較新舊法如下：

（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」

就上開修正前後法文相較，其法定刑之有期徒刑與罰金刑之上限均提高，足見修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並無較有利於被告。

（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

參諸此條項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。

故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」

等語，經比較新舊法之結果，亦以修正前之規定對被告較為有利。

3.綜上，經綜合比較結果，應以修正前規定較有利於被告，依前開說明，應一體適用109年1月15日修正前之毒品危害防制條例，合先敘明。

二、罪名：1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。

2.故核被告黃泰霖、許崑海所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告黃泰霖持有第二級毒品後，進而販賣，其持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應被其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。

3.被告許崑海居中聯絡毒品買賣之時間地點、金額數量，業經認定如上，堪認被告許崑海就上開犯行，係出於幫助被告黃泰霖販賣第二級毒品之犯意，而為前開構成要件行為，被告許崑海與被告黃泰霖均應成立販賣第二級毒品罪之共同正犯。

三、刑之加重、減輕事由：1.刑法第47條部分司法院釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然如不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，仍因不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於刑法第47條第1項修正前，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。

查被告許崑海前因施用毒品案件，經本院以98年度易字第27號判決處有期徒刑7月確定，於104年4月7日縮短刑期假釋出監，於105年7月28日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷一第64頁），其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告許崑海前已有施用毒品前科，本次竟進而販賣毒品，可見其於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，考量其前案已是毒品相關犯行，執行徒刑完畢後仍漠視法律規定，顯未記取教訓，足認有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛，而有刑罰不相當之情形，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.本案被告黃泰霖有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

（一）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白；

又所謂於偵查中自白，包括警詢時之陳述在內，最高法院100年度台上字第4900號、100年度台上字第3692號判決意旨足資參照。

查，被告黃泰霖就所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查、審理程序中均坦承不諱，故被告黃泰霖所為犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（二）至被告許崑海於偵查及審判中均否認有幫助或共同販賣第二級毒品之犯行，僅承認幫助施用第二級毒品（本院卷一第206、210頁、本院卷二第11頁），而與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，自無從依該規定減輕，被告許崑海之辯護人主張有該規定之適用（本院卷一第219至221頁），尚有誤會。

3.刑法第59條之適用：

（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。

（二）被告黃泰霖、許崑海均係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其2人均明知毒品產生危害深遠，卻為獲取利益而販賣第二級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告黃泰霖販賣第二級毒品犯行，依前開事由減輕其刑後，最低法定刑為有期徒刑3年6月，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，而本案販賣第二級毒品之次數雖僅1次然金額達1萬元，可見危害社會治安情節非輕，被告許崑海復有前述累犯加重事由，其犯後且否認販賣犯行，足認其犯後態度非佳，故被告2人均無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，自均無從援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。

被告2人之辯護人為被告2人主張有刑法第59條之適用，尚非可採，附此敘明。

四、爰審酌被告2人明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，而為本件販毒犯行，尤其本案販賣金額達1萬元，數量非少，危害社會治安甚鉅，尤應加以非難；

考量被告許崑海就本件販毒犯行，從中居間電話聯繫購毒者與毒品來源，已參與販賣毒品之重要核心行為，並審酌被告2人參與程度、惡性及對社會秩序之危害程度非輕，惟念被告許崑海對毒品交易無最終決定權限，亦非毒品之提供者，復無證據可證明被告許崑海有分得任何販毒價金或利益，可責性仍低於提供毒品之被告黃泰霖。

又被告許崑海除前開構成累犯之前科外（累犯部分不予重複評價），復有竊盜、詐欺等前科，被告黃泰霖除本案外，尚有另案毒品等案件經法院判處罪刑惟尚未確定，有其等之前科紀錄可憑，足認渠等之素行非佳。

又被告黃泰霖犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚可，被告許崑海犯後則否認犯行，暨被告黃泰霖國中肄業之智識程度，家庭經濟狀況小康；

被告許崑海為高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：

（一）按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

而毒品危害防制條例第19條第1項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

規定，予以追徵。

1.犯罪工具附表編號一之未扣案手機為被告黃泰霖所有，並用於為本件毒品交易聯繫之用，業據被告黃泰霖坦承在卷（警卷第73頁），並有相關通聯紀錄在卷可查（警卷第167頁），堪認為被告黃泰霖犯本件犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告黃泰霖主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.犯罪工具附表編號二之未扣案手機為被告許崑海所有，並用於為本件毒品交易聯繫之用，業據被告許崑海坦承在卷（他卷第75頁），並有通訊監察譯文、通聯紀錄在卷可查（警卷第161至167頁；

他卷第72至74頁），堪認為被告許崑海犯本件犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告許崑海主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

1.被告黃泰霖所犯本件販賣第二級毒品所得之金額1萬元，核屬其犯罪所得，雖均未據扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應於被告黃泰霖所犯該罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.又被告許崑海所為本件犯行，係由共犯黃泰霖取走全部交易價金乙節，業據被告黃泰霖於本院供認明確（見本院卷二第24至25頁），既無證據可證明被告許崑海有分得毒品買賣價金，或對於販毒所得有事實上處分權限，即無庸對被告許崑海沒收本件販毒之價金。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 吳昭億
法 官 陳茂亭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 16 日
書記官 李宛蓁
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表：
編號 物品名稱 數量 所有人 一 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 黃泰霖 二 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 許崑海