臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,110,訴,289,20210927,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度訴字第289號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡承翰





選任辯護人 曾慶雲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第4747、4748號）及移送併辦（110 年度偵字第5312號），本院判決如下：

主 文

蔡承翰販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年；

未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM 卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。

事 實

一、蔡承翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣；

亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先持其所有行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），與鄭清隆所持門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易情事後，於民國109 年7 月31日18時25分許，在屏東縣新園鄉媽祖路與港崗路路口「代天府牌樓」旁，販賣新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命1 包予鄭清隆1 次，並當場銀貨兩訖。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先持不知情之李美蓮所有行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），與倪松佑所持門號0000000000號行動電話聯繫轉讓禁藥情事後，於109 年11月25日14時14分許後不久之同日某時許，在高雄市小港區某高爾夫球場附設停車場，無償轉讓甲基安非他命1 包（僅供1 次施用數量，無證據證明純質淨重達10公克以上）予倪松佑1 次。

二、嗣因警另案偵辦鄭清隆違反毒品危害防制條例案件時，鄭清隆供出上情，經警調閱監視錄影畫面，及檢察官調取雙向通聯紀錄後，循線查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告蔡承翰及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第127 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。

二、事實認定㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（他3049卷第223 至230 頁，偵4747卷第39至40頁，本院卷第73、127 、137 頁），核與證人鄭清隆、倪松佑於警詢及偵訊中之證述大致相符（他3049卷第15至23、25至28、147至155 、207 至209 頁，偵5312卷第53至62頁，他3295卷第15至18頁）。

並有員警偵查報告、尿液初步檢驗報告單、簡易快速篩檢試劑檢驗結果、檢驗結果照片、監視錄影畫面擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通話紀錄翻拍照片、台灣之星資料查詢結果，本院109 年度聲監字第719 、812 號通訊監察書及電話附表，通聯調閱查詢單等件在卷可稽（他3049卷第5 至13、37至41、75至83、175 至177 頁，他3295卷第21至43、73、111 頁，偵5312卷第63至73頁）。

基上，堪認被告上開任意性自白均核與客觀事實相符，可以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。

次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。

經查，被告所為如事實欄一、㈠所示販賣毒品予證人鄭清隆之過程中，既如前述交付毒品予證人鄭清隆，並向證人鄭清隆收取金錢，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人鄭清隆間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行均洵堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；

又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。

故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，因此行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號、109 年度台上字第4243號判決意旨參照）。

經查，本案並無證據證明被告無償轉讓甲基安非他命予證人倪松佑之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，則本於罪疑唯輕法則，自應認被告此次轉讓甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。

又被告轉讓甲基安非他命予證人倪松佑時，證人倪松佑已成年之事實，有證人倪松佑之個人戶籍資料查詢結果在卷可參（他3049卷第247 頁）。

依此，被告轉讓甲基安非他命予證人倪松佑之行為，尚與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之構成要件有間，參諸上開判決意旨，被告此部分所為，自應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。

㈡核被告所為，就如事實欄一、㈠所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就如事實欄一、㈡所示部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又如事實欄一、㈡所示，被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項或同條第4項之持有第二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。

被告所為如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行（1 次），及如事實欄一、㈡所示之轉讓禁藥犯行（1 次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

另檢察官移送併辦部分（即屏東地檢署110 年度偵字第5312號），與業經起訴之事實為同一事實，自應由本院一併審理。

㈢刑之減輕事由⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵查及本院審理時均坦承如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所為販賣第二級毒品犯行部分，減輕其刑。

⒉次按毒品危害防制條例第17條第2項規定之規範目的原在於使犯同條例第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪名之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策。

其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予系爭規定之減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧。

又所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自最高法院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。

但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較（最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議壹），而有例外。

於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。

但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨。

是行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用（最高法院109 年度台上字第4243號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查及本院審理時均坦承如事實欄一、㈡所示之轉讓禁藥犯行等情，亦如前述，揆諸上揭說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所為轉讓禁藥犯行部分，亦減輕其刑。

㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。

刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院45年台上字第1165號判例、80年度台上字第3694號判決、102 年度台上字第3046號判決意旨參照）。

經查，被告前因販賣第二級毒品案件，經本院以102 年度訴字第822 號判決判處有期徒刑8 年、7 年10月、7 年6 月（共3 罪）、7 年4 月（共4 罪）、7 年2 月、7 年4 月（共2 罪），應執行有期徒刑10年，嗣因被告上訴，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第1338號判決撤銷改判有期徒刑8 年、7 年10月、7 年6月（共3 罪）、7 年4 月（共4 罪）、7 年2 月、7 年4 月（共2 罪），應執行有期徒刑10年，再經最高法院以103 年度台上字第1441號上訴駁回確定；

嗣與施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以103 年度聲字第1752號裁定定應執行有期徒刑10年10月確定，於109 年3 月4 日假釋付保護管束（嗣經撤銷假釋，於本案不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告竟於保護管束期間更犯本案販賣第二級毒品案件，顯見被告素行不佳，更無視刑法重典，而與偶然犯罪、誤觸法網者有別；

且被告所為如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，已適用系爭規定減輕其刑，業如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕；

又被告本案販賣第二級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是辯護人請求就被告所為如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行應依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據。

㈤被告雖於偵查中供稱毒品來源為綽號「黑仔」之人，惟並未提供「黑仔」之真實姓名、年籍資料及連絡方式供警方調查，有被告之警詢及偵訊筆錄附卷可參（他3049卷第230 頁，偵4747卷第40頁），故本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。

㈥爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，為本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，實已助長毒品及管制藥品之流通，影響社會治安，所為誠屬不應該；

惟念被告犯後尚能坦承犯行，並參酌其販賣、轉讓毒品之對象、數量，及販賣部分犯罪所得之多寡；

暨考量被告之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自陳為高中肄業之智識程度，入監前從事台電外包工人，每月收入3 萬元左右，未婚、無子女之家庭生活經濟狀況（本院卷第138 頁）等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所示之刑。

四、沒收㈠犯罪工具部分：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

⒉經查，未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1枚），為被告所有，且供被告本案販賣第二級毒品犯行所用，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第73、137 頁），自應依上開規定於被告所犯販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

⒊至未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），雖係供被告轉讓禁藥犯罪所用之物，然門號0000000000號之申登名義人為李○○（真實姓名詳卷），並非被告，有通聯調閱查詢單在卷可佐（偵5312卷第73頁），復經被告於本院審理時供稱：未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）是我當時的女朋友李美蓮的，門號及手機都是他的，只是剛好用來聯繫倪松佑等語（本院卷第137 頁），是上開行動電話及門號均非被告所有，且非違禁物，爰不予以宣告沒收，併此敘明。

㈡犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

經查，被告販賣毒品所得價金500 元，雖未扣案，惟既係被告之販賣毒品所得，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官葉幸眞提起公訴及移送併辦，檢察官施柏均、曾馨儀到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 蕭筠蓉
法 官 王曼寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
書記官 鍾思賢
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
卷別對照表：
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│簡稱      │卷別                                      │
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│他3049卷  │臺灣屏東地方檢察署109 年度他字第3049號卷  │
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│他3295卷  │臺灣屏東地方檢察署109 年度他字第3295號卷  │
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│偵4747卷  │臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第4747號卷  │
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│偵4748卷  │臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第4748號卷  │
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│偵5312卷  │臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第5312號卷  │
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│查扣221 卷│臺灣屏東地方檢察署110 年度查扣字第221 號卷│
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│本院卷    │臺灣屏東地方法院110 年度訴字第289 號卷    │
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