臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,110,訴,534,20220224,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第534號
110年度訴字第596號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 湯志祥


指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7779、8938號）及追加起訴（110年度偵字第8496、8836號），本院合併審理，判決如下：

主 文

湯志祥犯如附表所示之罪，各處如附表「主文及宣告刑」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑陸年陸月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、湯志祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法轉讓、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表所示時間、地點，以如附表所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命與購毒者武志龍（共5 次）。

嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮警方依法對湯志祥所持用行動電話0000000000號執行通訊監察，查知湯志祥涉有販賣毒品之嫌疑，於110年8月9日17時27分許，經警方持本院法官所核發搜索票，前往湯志祥位於住屏東縣○○鎮○○○巷00號住處執行搜索，當場扣得插置0000000000號門號SIM卡之行動電話1支（廠牌：iPhone XS，IMEI：000000000000000），始悉上情。

理 由

壹、證據能力部分

一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力（見本院534卷第34 頁、第74 頁；

本院596卷第2 8頁、第66 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵7779卷第104、105頁；

偵8496卷第190至193頁；

本院534卷第33、74頁；

本院596卷第27、66頁），核與證人武志龍、高忠義、廖建昌於警詢及偵查中之證述（見警600卷第67至71頁、82至87頁；

警2000卷第19至21頁、29至36頁；

他2702卷第8至12頁、16至21頁、25至36頁；

偵7779卷第201、202頁；

偵8496卷第189至193頁）均大致相符，並有屏東縣政府警察局潮州分局偵查報告、屏東縣政府警察局潮州分局偵辦犯嫌湯志祥涉嫌販賣第2級毒品安非他命案偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、照片與年籍對照表、被告與武志龍微信對話紀錄翻拍照片、勘察採證同意書、門號0000000000號通聯調閱查詢單、基地台上網紀錄資料、雙向通聯紀錄及網路歷程分析表、蒐證照片、車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局潮州分局現場勘查照片、本院110年聲監字第396通訊監察書及電話附表影本、本院110年聲搜字第508號搜索票影本、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、代保單等件在卷可稽（見警600卷第3至5頁、29至35頁、97頁、99至115頁、123頁；

警2000卷第頁；

他1780卷第9至15頁、35至41頁、43至47頁、49頁、67至108頁、157至161頁；

他2702卷第2至6頁、13至15頁、22至24頁、31至35頁；

偵7779卷第頁；

偵8496卷第39頁、151至155頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡、被告於警詢時供稱：從事販賣安非他命毒品至今總共獲利約1、2萬元左右；

每次購毒者要向我購買毒品時，我就會先連絡上游藥頭並前他的住處外的空地取得安非他命毒品，再到我與購毒者約定的交易地點交易毒品，我取得現金後，會從中抽取2至3百元的利潤，再將其餘的金額交付予上游藥頭等語（見警600卷第17、19 頁），足見被告主觀上有藉販賣第二級毒品並從中牟取利益之意圖甚明。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

⒉查被告如附表編號1、2所示之販賣毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。

修正前販賣第二級毒品者，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項，法定刑為：「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，修正後販賣第二級毒品者，依修正後毒品危害防制條例第4條第2項，法定刑為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金」。

修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定之有期徒刑與罰金刑度均較修正前提高，修正後之規定並未較有利於被告。

又修正前毒品毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後則規定：「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

故修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯行者，始有其適用，增加修正前所無之要件，於量刑適用上，修正後之規定亦未較有利於被告。

是經綜合比較，修正後之毒品條例第4條第2項、第17條第2項，因未較有利於被告，從而，就如附表編號1、2所示販賣第二級毒品部分，應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之規定。

㈡、核被告如附表編號1、2所示所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如附表編號3至5所示所為，均係犯現行法即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯如附表所示之5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢、刑之減輕事由⒈修正前與修正後毒品危害防制條例第17條第2項部分⑴被告就如附表編號1、2所示所犯2 次販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵查及本院審理中俱自白不諱，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵被告就如附表編號3至5所示所犯3 次販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵查及本院審理中亦俱自白不諱，爰均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分被告雖供稱其毒品來源係李志銘，惟偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲毒品來源一情，有臺灣屏東地方檢察署111 年1月4日屏檢介水110 偵7779字第1119000306號函與不起訴處分書等件存卷可考（見本院596卷第45至49頁），故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。

⒊刑法第59條部分按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

被告之辯護人以被告本案犯行之次數與金額均甚少，然毒品危害防制條例就販賣部分之刑責之最輕本刑之刑度甚重，被告所犯有情輕法重之情，請求依照刑法第59條減輕其刑等語（見本院596卷第72頁）。

然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。

查修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑分別為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，與無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金，是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑已得分別減為3年6 月以上與5年以上之有期徒刑，且被告販賣第二級毒品部分，實無特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情之情形，則被告並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告上開販賣第二級毒品罪，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟犯本案販賣甲基安非他命牟利，所得如附表所示各次金額，共5次，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康，所為均應非難；

兼衡被告未有前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，素行尚佳，並衡酌被告犯罪後始終承認如附表所示販賣第二級毒品之犯罪後態度，犯後態度尚可，復考量被告自陳：高職肄業，搬鐵的粗工，與媽媽同住，家裡都靠我，還有一個太太，下個月初小孩要出生，房子是租的（見本院534卷第79 頁）之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「主文及宣告刑」欄所示之刑。

並依被告先後所為販賣第二級毒品罪5罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，量處如主文所示之應執行之刑。

三、沒收

㈠、按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。

而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

查扣案之門號0000000000號SIM卡1張及裝載該門號SIM 卡之行動電話1支（廠牌：iPhone XS，IMEI：000000000000000），均係被告所有供其與如附表所示編號1 至5 所示之購毒者武志龍聯絡所用之物，業據被告於警詢、偵查及本院中供陳在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告罪刑項下均宣告沒收之。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查如附表編號1 、2「販賣所得」欄所示之價金均為被告犯罪所得且未扣案，爰依前開規定，分別於被告如附表編號1 、2所示罪刑項下宣告沒收，且因本件販毒所得為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言，故於全部或一部不能沒收時，追徵之。

㈢、扣案車牌號碼000-0000自用小客車（白色，廠牌：SUBARU），查無足以證明該等物品係供被告為本件犯行所用或因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃莉紜提起公訴及檢察官林吉泉追加起訴，檢察官吳政洋到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 沈婷勻
法 官 程耀樑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 沈君融
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號 行為人 交易對象 交易時間、地點 交易方式 販賣毒品種類、數量及販賣所得（新臺幣） 主文及宣告刑 1 湯志祥 武志龍 於民國109年6月5日16時許，在屏東縣○○鎮○○○巷00號外 由廖建昌駕車搭載高忠義、武志龍前往左列地點附近之河濱公園等候，由武志龍下車前去左列地點進行毒品交易，湯志祥以1,000元之代價販賣毒品1小包予武志龍。
甲基安非他命1 包；
1,000元。
湯志祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
扣案之行動電話壹支（廠牌：IPHONE XS，含門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之；
未扣案犯罪所得新台幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
2 湯志祥 武志龍 於109年6月18日18時許，在屏東縣○○鎮○○○巷00號外 由廖建昌駕車搭載武志龍左列附近之河濱公園等候，由武志龍下車前去左列地點進行毒品交易，湯志祥以1,000元之代價販賣毒品1小包予武志龍。
甲基安非他命1 包；
1,000元。
湯志祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
扣案之行動電話壹支（廠牌：IPHONE XS，含門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之；
未扣案犯罪所得新台幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
3 湯志祥 武志龍 於110 年1 月某時許，在屏東縣潮州鎮光華路段潮州國小旁 湯志祥與武志龍先以通訊軟體微信聯繫購買毒品事宜，相約在左列地點進行毒品交易，湯志祥以1,500元之代價販賣毒品1小包予武志龍，武志龍賒欠價金未付。
甲基安非他命1 包；
1,500 元 湯志祥販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之行動電話壹支（廠牌：IPHONE XS，含門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之。
4 湯志祥 武志龍 於110 年2 月某時許，在屏東縣潮州鎮光華路段潮州國小旁 湯志祥與武志龍先以通訊軟體微信聯繫購買毒品事宜，相約在左列地點進行毒品交易，湯志祥以1,500元之代價販賣毒品1小包予武志龍，武志龍賒欠價金未付。
甲基安非他命1 包；
1,500 元 湯志祥販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之行動電話壹支（廠牌：IPHONE XS，含門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之。
5 湯志祥 武志龍 於110 年 4月3日前幾日，在屏東縣潮州鎮光華路段潮州國小旁 湯志祥與武志龍先以通訊軟體微信聯繫購買毒品事宜，相約在左列地點進行毒品交易，湯志祥以1,000元之代價販賣毒品1小包予武志龍，武志龍賒欠價金未付。
甲基安非他命1 包；
1,500 元 湯志祥販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案之行動電話壹支（廠牌：IPHONE XS，含門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之。
卷別對照表
卷宗名稱 簡稱 屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第11031989600號卷 警600卷 屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第11031932000號卷 警2000卷 臺灣屏東地方檢察署110年度他字第1780號卷 他1780卷 臺灣屏東地方檢察署109年度他字第2702號卷 他2702卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7779號卷 偵7779卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8496號卷 偵8496卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8836號卷 偵8836卷 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8938號卷 偵8938卷 屏東地院110年度訴字第534號卷 本院534卷 屏東地院110年度訴字第596號卷 本院596卷