臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,原訴,70,20240125,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度原訴字第70號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 歐詩芸



（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 蘇佰陞律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7554、7555、10204、11481、11482、11483、11484、11485、11486號），本院判決如下：

主 文

歐詩芸犯如附表所示之罪，共貳罪，各處如附表所示之刑及沒收。

事 實

一、歐詩芸與吳有綸（已歿，由本院另行審結）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於如附表編號1至2所示之時間、地點，各以附表編號1至2所示之交易方式及金額，販賣第一級毒品海洛因予莊志雄、第二級毒品甲基安非他命予杜寒菘（各次交易對象、販賣時間、地點、交易價格及方式，均詳如附表所示）。

嗣經警於民國111年1月至4月間就吳有綸所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始悉上情（本案與歐詩芸無關之起訴部分，即同案被告吳有綸所涉單獨販賣第一級毒品及第二級毒品部分，及其與同案被告鄭景文、方文德共同販賣第二級毒品部分，由本院另行審結）。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局（下稱內埔分局）報請臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。

理 由

壹、程序部分查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告歐詩芸及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第381至382頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及顯不可信之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告歐詩芸於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警四卷【卷宗簡稱請參本判決後附卷別對照表】第89至99頁，本院卷第155至157、389頁），核與證人即購毒者莊志雄、杜寒菘於警詢及偵查中之證述（莊志雄部分：見警一卷二第11至25頁、他卷卷一第363至366頁；

杜寒菘部分：見警一卷二第327至334、371至380頁，他卷卷一第347至350頁），情節大致相符。

復有如附表證據名稱及出處欄所示被告及吳有綸以吳有綸所持用之門號0000000000號行動電話與上揭2名購毒者聯繫之通訊監察譯文（見警一卷一第151至153頁、警一卷二第388至391頁）等件在卷可佐，益徵上開證人所言不虛，且有通聯調閱查詢單（含門號0000000000、0000000000號）、GOOGLE街景圖、屏東縣門牌電子地圖查詢系統、內埔分局111年6月18日員警調查報告等件在卷為憑（見警一卷一第93、139至140頁；

他卷卷二第3至6頁）。

綜上，足見被告前揭任意性自白核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。

至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、101年度台上字第728號判決意旨參照）。

又毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。

又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照），是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

是販賣者有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

查，本案依諸卷附證據資料，附表所示各次交易均係有收取購毒價金之有償交易，且被告亦於本院審判程序中坦承其知悉共同被告吳有綸販賣毒品確有賺取利潤，如一包販賣新臺幣（下同）300元則賺取100元、500元大約賺200元、1,000元則賺取400元，依此類推，而被告本案與吳有綸共同販賣毒品係為賺取免費施用毒品之利益而為本案販毒犯行等語（見本院卷第389至390頁）。

是就本件被告如附表編號1、2各次所示販賣毒品犯行營利意圖，洵堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告就附表編號1至2所示犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、論罪部分㈠被告所成立之罪：核被告如附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

如附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均各應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告與吳有綸，就附表編號1、2所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢又被告所為如附表各編號所示犯行（共2罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、科刑部分㈠刑之加重部分：⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

經查，被告前①於106年間因施用、持有毒品等案件，經本院分別以106年度審原訴字第2號、第5號判決判處有期徒刑9月、9月、9月、4月，上開不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1年10月，上訴後經撤回上訴而確定；

復②於106年間，因違反藥事法案件，經本院以106年度原訴字第15號判決判處有期徒刑5月確定；

上揭①、②案件嗣經本院以108年度聲字第361號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，並於109年6月30日執行完畢出監等情，業經檢察官敘明並提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表作為證據（見偵七卷第38至44、65頁），主張被告前案科刑及執行完畢之事實，復與本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符（見本院被告前案及限閱資料卷第132至137頁）。

準此，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案附表所示有期徒刑以上之2罪，均符合累犯之法定要件。

⒉論告意旨另敘明被告上開前案事實，與本案犯行具相同罪質且犯罪行為層升，而被告自承本案販毒動機即係換取施用毒品之客體、作為販毒之對價，顯見被告並未因前案施用毒品之刑罰，有所悔改，刑罰反應力薄弱等情，因認有加重其刑之必要等語（見本院卷第393頁）。

是衡酌被告前因施用毒品案件經判刑確定並執行完畢，自應深知毒品對於個人及社會危害至深，且深知毒品為國家所嚴令明文禁止，卻未能戒絕毒品，進而自施用轉為本案販賣毒品之罪，足見其對此類犯罪刑罰反應力薄弱，具有相當之法敵對意志及特別主觀惡性存在。

又本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指若依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過所應負擔罪責之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。

爰就被告本案附表編號1、2所為，均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（除法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑均予加重）。

⒊又基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），附此敘明。

㈡刑之減輕部分：⒈偵審自白之減刑適用：被告就附表編號1、2所示之販賣第一、二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪（見警四卷第89至99頁，本院卷第155至157、389頁），已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均依法減輕其刑。

⒉刑法第59條減刑之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

查被告就附表編號1、2所示與吳有綸共同販賣海洛因、甲基安非他命之次數僅各1次（共2次），販賣對象僅2人，再交易數量、價金及獲利均非鉅，顯係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別。

再者，被告本案2次毒品交易，雖由被告負責接聽、聯絡，惟與莊志雄後續聯繫及出面交付毒品者均為吳有綸，而被告固有收取杜寒菘所交付毒品價金，然嗣後亦將毒品價金交付予毒品提供者吳有綸，其犯罪情節較同案被告吳有綸為輕。

又被告自86年間起即有施用第一、二級毒品之前案紀錄，隨後陸續因施用毒品而受觀察、勒戒、強制戒治及多次刑之執行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院被告前案及限閱資料卷第111至152頁），可見其毒癮深重，有取得毒品施用之需求。

而參以毒品取得不易，為免毒癮發作時難忍無毒品施用之痛苦，常出現施用毒品之個人間彼此互相所為短暫、偶然協助而少量販售、轉讓毒品之情形，而與有組織、有計畫性、長期穩定進出大量毒品販賣給予施用毒品者之情形不同，自屬較輕微之類型，而得從輕予以審酌。

則本院審酌被告為長期施用毒品之人，歷經數十年後，與販毒者吳有綸交往期間內，協助吳有綸共同販賣毒品，並為被告第一次販賣毒品海洛因及甲基安非他命各1次，並無證據可認其係有組織、有計畫性、長期穩定進出大量毒品販賣之人，且購毒者莊志雄亦為施用毒品之人，曾施用過海洛因，業據證人莊志雄於警詢中證述甚明（見警一卷二第11至13頁），故不能排除被告與莊志雄間之販賣，僅係施用毒品者之間互相所為短暫、偶然之販賣情形，而確實屬較輕微之販賣毒品類型。

是本院綜合一切情狀，認被告縱經前述減刑1次後，處以法定最低度（處斷）刑（販賣第一級毒品部分：15年以上有期徒刑；

販賣第二級毒品部分：5年1月以上），猶屬情輕法重，在客觀上均足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰就本案被告販賣第一級毒品、第二級毒品各1次犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

⒊有關憲法法庭112年憲判字第13號判決之說明⑴按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。

法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

⑵本院審酌被告於案發時，均係以吳有綸所使用之門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，且該交易對象主要係欲與吳有綸聯繫購買海洛因事宜，被告僅代吳有綸接聽電話、轉達交易地點，其後仍由吳有綸自行與購毒者聯繫相約，考量被告販賣海洛因之次數僅1次，牟取之不法利益有限，以被告上開販賣海洛因之行為態樣、數量、對價及與吳有綸行為分工等情節，可認屬情節極為輕微、顯可憫恕之個案，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，所得量處之最低刑度（7年6月），與其販賣第二級毒品經遞減其減刑後所得量處之法定最低刑度2年7月相較，仍將近3倍之多，相距將近5年。

考量人之生命有限，而被告所為之行為相似，即使考量其販賣之第一、二級毒品種類所生危害不同，仍嫌情輕法重致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，就被告所犯附表編號1部分減輕其刑。

㈢被告如附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，同時有上開1種加重事由（刑法第47條第1項）、3種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨），附表編號2所示販賣第二級毒品犯行則有上開1種加重事由（刑法第47條第1項）、2種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條），爰均依刑法第70條、第71條規定（法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重）先加重後遞減輕之。

㈣刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為政府列管之毒品，為國家制訂重罪規範，嚴令禁止販賣，竟無視於此，僅為圖自己免費施用毒品之利益，而與吳有綸共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，對於國民健康及整體社會秩序影響甚鉅，行為實有可議，自應受有相當程度之刑事非難。

惟念被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可；

暨審酌其2次販賣毒品之交易價值為2,000元、1,000元，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別。

另考量其犯罪手法尚屬平和、販賣毒品圖利之動機、各次販毒所得交予共犯吳有綸、參與販賣毒品之分工、行為分擔之情狀；

兼衡被告自述國中肄業之智識程度，案發時為臨時工，擺攤販賣手工藝品，月收入1萬餘元，後因疫情無業直至入監，已婚育有2名成年子女，須扶養母親，名下無財產、有貸款等家庭經濟、生活狀況（見本院卷第391頁），暨其前科素行（累犯部分不予重複評價）等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如附表主文欄所示之刑。

㈤又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。

查被告所犯2罪雖均為數罪併罰之案件，然考量被告於本院審理時，另有違反毒品危害防制條例案件，甫經本院判決者，亦有另案尚在偵查中，此有其前揭前案紀錄表在卷可參（見本院被告前案及限閱資料卷），揆諸上揭裁定意旨，為被告之利益，爰不於本件合併定應執行刑，併此敘明。

肆、沒收：

一、按犯第4條至第9條等罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。

查，扣案之OPPO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為同案被告吳有綸所有，由被告與吳有綸共同持以與莊志雄、杜寒菘等人聯絡交易所用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，自應宣告沒收。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查，被告就附表編號1、2所示與吳有綸共同販賣毒品所得各為2,000元、1,000元，而編號1之莊志雄逕交付予吳有綸，非由被告取得，編號2之杜寒菘則由被告收取1,000元毒品價金後轉交予吳有綸，被告亦未保有前開犯罪所得，為被告於本院審理時所是承（見本院卷第156、389頁），復無其他事證足以證明被告收受販毒價金後仍保留犯罪所得，爰不予宣告沒收。

三、至本案其餘扣案物，查無證據足認與本案犯罪有關，均無宣告沒收銷燬或沒收之餘地，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官王奕筑、周亞蒨到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李宗濡
法 官 李松諺
法 官 楊孟穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
書記官 許丹瑜
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：被告歐詩芸與吳有綸共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分
編號 交易對象 交易時間 毒品種類、數量、金額（新臺幣） 證據名稱及出處 主文 交易地點 交易方式 1 莊志雄 111年4月13日20時6分許 2,000元海洛因1包 ①被告歐詩芸於警詢及本院審理時之自白（警四卷第94至99頁，本院卷第155至157、389頁） ②證人即共同被告吳有綸於警詢、偵查中及本院羈押訊問時之供述（警一卷一第13至60頁，他卷卷二第293至296頁，聲羈卷第6至8頁） ③證人莊志雄於警詢及偵查中具結之證述（警一卷二第11至25頁，他卷卷一第363至366頁） ④通訊監察譯文表（警一卷一第151至153頁） 歐詩芸共同販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年。
扣案之OPPO手機壹支（含所搭配之門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
屏東縣屏東市復興南路之「陳媽媽豆漿店」旁 莊志雄於111年4月13日19時35分許，先以其友人鄭慶雄所使用之門號0000000000號行動電話，撥打予吳有綸所持門號0000000000號與吳有綸聯繫毒品交易情事，該次聯繫由被告代為接聽，並在電話中轉知莊志雄，吳有綸所約定之交易地點係是臺灣屏東地方法院後方、位在屏東市復興南路上之「陳媽媽豆漿店」旁。
其後再由莊志雄親自與吳有綸相約見面及確認毒品交易情事後，乃由吳有綸提供海洛因，於左列時間、地點交付上列價量之海洛因1包予莊志雄。
莊志雄並當場交付購買該包海洛因之現金2,000元予吳有綸。
然嗣後莊志雄發覺所購買海洛因數量不足，復於同日20時16分許，再以上開門號向吳有綸抱怨，而悉上情。
2 杜寒菘 111年4月14日10時30分許 1,000元甲基安非他命1包 ①被告歐詩芸於警詢、偵訊及本院審理時之自白（警四卷第91至93頁，他卷卷二第291至292頁，本院卷第155至157、389頁） ②證人即共同被告吳有綸於警詢、偵查中及本院羈押訊問時之供述（警一卷一第13至60頁，他卷卷二第293至296頁，聲羈卷第6至8頁） ③證人杜寒菘於警詢及偵查中具結之證述（警一卷二第327至334、375至378頁，他卷卷一第347至350頁） ④通訊監察譯文表（警一卷二第388至391頁） 歐詩芸共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。
扣案之OPPO手機壹支（含所搭配之門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
屏東縣○○鄉○○路000號之「麟洛郵局」附近 杜寒菘於111年4月14日7時11分許，先以門號0000000000號行動電話，撥打予吳有綸所持門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易情事。
因吳有綸與被告未在屏東地區且二人車輛正在行駛中，該次聯繫遂由被告代為接聽並與杜寒菘約定交易地點。
其後被告乃於左列時間、地點，交付上列價量之甲基安非他命1包予杜寒菘。
杜寒菘並當場交付購買該包甲基安非他命之現金1,000元予被告，被告再將前開毒品價金交付予吳有綸。

卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警一卷一 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11130255300號卷（一） 警一卷二 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11130255300號卷（二） 警二卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11132028600號卷 警三卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11132028700號卷 警四卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11132028800號卷 警五卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11132028900號卷 警六卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11132029000號卷 警七卷 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11132029100號卷 他卷卷一 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度他字第351號卷一 他卷卷二 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度他字第351號卷二 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度偵字第7554號卷 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度偵字第7555號卷 偵三卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度偵字第10204號卷 偵四卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度偵字第11481號卷 偵五卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度偵字第11482號卷 偵六卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度偵字第11483號卷 偵七卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度偵字第11484號卷 偵八卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度偵字第11485號卷 偵九卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度偵字第11486號卷 聲押卷 臺灣屏東地方檢察署中華民國111年度聲押字第125號卷 聲羈卷 臺灣屏東地方法院中華民國111年度聲羈字第125號卷 本院卷 臺灣屏東地方法院中華民國111年度原訴字第70號卷