臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,簡,1667,20221121,1

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決
111年度簡字第1667號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 莊惠玲


上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（111年度選偵字第3號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（原案號：111年度易字第633號），裁定逕以簡易判決處刑如下：

主 文

莊惠玲犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之行動電話壹支、筆記型電腦壹臺，均沒收之。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、犯罪事實：莊惠玲與真實姓名年籍不詳之成年上游組頭，共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國110年11月間某日起至111年3月間遭查獲為止，於其當時屏東縣○○鎮○○街00○0號之居所經營「臺灣今彩539」簽賭站，以其所有行動電話安裝之通訊軟體LINE連接網際網路接受簽賭，供不特定賭客傳送訊息下注簽賭，再以其所有筆記型電腦連接網際網路至「GOLD CLASS」（網址：www.2.ta6688.net）賭博網站，投注賭客之簽注紀錄、計算下注營業額，同時提供上游組頭確認。

賭博方式係以「臺灣今彩539」開獎號碼為依據，由賭客自1至39個號碼中任擇2個號碼者為「二星」，任擇3個號碼者為「三星」，任擇4個號碼者為「四星」，賭客每簽賭1注為新臺幣（下同）100元，以賭客所圈選之號碼核對開獎之「今彩539」中獎號碼，果若簽中「二星」者獎金5,300元，簽中「三星」者獎金3萬元至5萬7,000元，簽中「四星」者獎金20萬元至75萬元，若未簽中，則賭客所繳納之簽注金均歸莊惠玲上游組頭所有，由該上游組頭與賭客對賭，莊惠玲則從中賺取手續費。

嗣經警調偵辦另案循線查悉上情，並經莊惠玲於111年3月31日、同年4月11日提出其行動電話1支、筆記型電腦1臺扣案。

二、本院認定被告莊惠玲前揭犯罪事實之證據，除臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書中證據部分增列「被告於本院準備程序中之自白」外，餘均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）。

三、應適用之法條：㈠法院審判之對象（範圍），以起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」為準，應由法院依職權調查後認定，不受起訴書證據並所犯法條欄論罪說明之拘束（最高法院106年度台上字第1222號刑事判決意旨參照），又刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即「不告不理原則」，法院審判之範圍，以經起訴之被告犯罪事實為限，此觀刑事訴訟法第266條、第268條規定自明。

案件是否經起訴，同法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。

所謂犯罪已經起訴，係指起訴書犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分為準，並不受起訴法條拘束（最高法院109年度台上字第5069號刑事判決意旨參照）。

經查，起訴書犯罪事實欄未就被告有何刑法第266條第2項之以電子通訊、網際網路賭博犯行為記載，惟於論罪所犯法條贅引刑法第266條第2項之以電子通訊、網際網路賭博罪，揆諸前揭說明，應以起訴書犯罪事實欄記載認定，爰前揭贅引條文應予刪除更正。

㈡核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈢被告自110年11月間某日起至111年3月間遭查獲為止，多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之複數行為，均係基於同一營利之意圖而於密切接近之時、地持續實行，依社會通念，在時間差距上，難以強行分開，刑法評價上視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。

被告所犯上開各罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈣法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

本案檢察官雖於起訴書犯罪事實欄中一、部分敘明被告構成累犯事實，並於證據並所犯法條欄中請法院依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟檢察官未就被告構成累犯事實具體指出證明方法（依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，檢察官單純提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法），揆諸上開說明，本院自無從遽行論以累犯並加重其刑，惟被告可能構成累犯之前科仍經本院列為科行審酌事由（詳後述），是被告罪責尚無評價不足之虞。

㈤被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告前於84、85、106年間已曾犯賭博罪經法院判處罰金刑、有期徒刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，難認素行良好，竟仍不思以正途賺取金錢，猶於本案經營簽賭站牟取不法利益，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對於社會風氣有不良之影響，並參酌被告違法經營之時間、規模及獲利。

惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可。

暨考量被告於本院準備程序時自陳：我的教育程度為高中畢業，獨居，擔任櫃檯人員，沒有需要我扶養的人等語（見本院卷第30頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依刑法第41條第1項前段規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

㈥扣案之行動電話1支、筆記型電腦1台，均為被告所有，供其本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷（見警卷第13頁，選他卷第379頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈦犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。

刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。

參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，是刑法有關沒收之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本（最高法院109年度台上字第465號判決意旨參照）。

又刑法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

第38條之追徵，亦同。」

參照立法理由之說明，可知考量違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息之範圍及價額並不具特定性，如於認定顯有困難時，得依實務之需求估算之，另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。

經查，被告於調查人員詢問時供稱其幫組頭下1注從中收取2至5元的手續費，一般每月獲利約5,000至1萬元不等等語（見警卷第13頁），因被告所述獲利之金額並不明確，本案復無法查悉被告犯罪所得之確切數額，爰依被告所述，推認被告如犯罪事實所述110年11月間某日起至111年3月間遭查獲為止，約4至5月，而以有利於被告之方式認定為4月，每月以獲利至少5,000元計算，則獲有犯罪所得2萬元【計算式：5,000×4=2萬】，而該所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈧依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自本判決送達之日起20日內，向本院提起上訴。

本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官葉幸眞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 21 日
簡易庭 法 官 錢毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 21 日
書記官 郭淑芳
附錄本案論罪科刑法條：刑法第268條。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附件：臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書1份。
--------------------------------------------------------
【附件】
臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書
111年度選偵字第3號
被 告 莊惠玲
上列被告因賭博案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、莊惠玲前因賭博案件，經臺灣屏東地方法院以106年度簡字第294號判決判處有期徒刑3月確定，於民國106年8月8日易科罰金執行完畢。
詎其不知悔悟，仍意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自110年11月起至111年3月間，在其位於屏東縣○○鎮○○街00○0號住處，經營「今彩539」地下簽注站，將上開處所供不特定多數人得簽賭下注「今彩539」之公眾得出入之場所，而聚集不特定多數人以通訊軟體LINE傳送簽單之方式下注簽賭。
其賭博方式係以本國「臺灣彩券」每星期一至星期六所開出之「今彩539」號碼組合為下注標的，由賭客自1至39個號碼中任擇2個號碼者為「二星」、任擇3個號碼者為「三星」，任擇4個號碼者為「四星」，賭客每簽賭1注為新臺幣（下同）100元，果若簽中「二星」者獎金5300元，簽中「三星」者獎金3萬元至5萬7000元，簽中「四星」者獎金20萬元至40萬元，並利用網站「GOLD CLASS」(網址：www.2.ta6688.net)紀錄、計算下注營業額，同時提供上游組頭確認。
嗣警方偵辦另案選舉賭盤案件，經莊惠玲同意查扣其手機，檢視其手機內容而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實
編號 證據名稱 待證事實
1 被告莊惠玲於警詢及偵查中之供稱。
⑴承認為「今彩539」地下簽注站之樁腳，以通訊軟體LINE簡訊之方式，收集賭客下注之號碼，並透過筆記型電腦上網，將賭客下注之號碼輸入簽賭網站之事實。
⑵由簽賭網站人員提供其網站之帳號、密碼之事實。
2 ⑴搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份。
⑵「今彩539」地下簽賭網站www.2.ta6688.net頁面截圖1份(帳號；
nw221、密碼：aa8888)。
佐證被告係「今彩539」地下簽注站地下簽賭網站負責處理賭客下注事實人員之事實。
3 被告手機Line通訊軟體通話紀錄1份。
佐證被告以LINE通訊軟體負責收集賭客下注資料之事實。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第2項之以電子通訊、網際網路賭博、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。
被告利用各該期「今彩539」開獎之機會，意圖營利提供公眾得出入之場所，聚集不特定之多數人接受渠等簽賭下注，而同時或分次與渠等對賭財物之行為，其主觀上乃係基於一個賭博之決意及同一之營利目的，而於每期「今彩539」開獎前密接之時間、相同之地點為上開各舉動，侵害之法益相同，各舉動之獨立性甚為薄弱，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，請論以接續犯。
又被告係以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣屏東地方法院
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
檢 察 官 鄭央鄉
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書 記 官 曾于祐
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 5 萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第 1 項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。