臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,簡上,128,20221115,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上字第128號
上 訴 人
即 被 告 游文宏


選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師
上 訴 人
即 被 告 郭玉卿


簡世文



吳盟（原名：吳家安）男 (民國00年0月00日生)



肖妮


李財旺


上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院中華民國111年7月15日111年度簡字第445號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第7388號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

原判決主文第三項關於扣案如附表編號「五至十」所示之物沒收部分撤銷。

事實及理由

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，此於對於簡易判決之上訴，依刑事訴訟法第455條之1第3項規定準用之。

查本案經上訴人即被告游文宏、郭玉卿、簡世文、吳盟、肖妮、李財旺（下稱被告等人）及辯護人表明均對原判決量刑部分沒有意見，僅對沒收現金部分有意見，且對程序上不爭執，請求依照原簡易判決處刑書之意旨，撤銷原判決對於上訴部分的沒收之旨（參本院簡上卷第121頁），依上說明，本院審理範圍即僅限於原判決附表編號5至10所示之物沒收部分，至本案之犯罪事實、證據及論罪，則均引用原審簡易判決書之記載（如附件）。

二、撤銷原審諭知被告等人就原判決附表編號5至10所示之物沒收部分宣告之說明：㈠按是否諭知刑罰、保安處分、沒收以及若干之宣告，乃法院之法定義務。

故檢察官本於控訴原則，對特定被告、犯罪事實起訴後，法院於認定犯罪存在，即必須依其職權就上開事項為調查及認定，不待檢察官聲請，反之，縱使檢察官為該法律效果為請求，法院亦不受其請求之拘束。

至於對第三人財產沒收之宣告，乃依刑法明定，法院於審理中對其為相關調查，自與控訴原則無違。

至沒收的性質，之所以說是獨立的法律效果，在於強調其係獨立於刑罰與保安處分外，非傳統的刑罰之一環，惟終究屬法律效果。

在已經起訴的訴訟程序中，不能因沒收於刑法上具獨立法律效果之性質，推論未聲請即牴觸「不告不理原則」。

最高法院108年度台上字第3594號判決參照。

從而，本件上訴人均為被告，故檢察官縱未就原判決附表編號5至10所示之物聲請沒收，原審仍依職權為事項之調查與認定，並諭知沒收，並無違背不告不理原則，先予敘明。

㈡查本件關於原審判決理由三（二）上載:「次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案如附表編號5 至10所示之現金，分別為被告游文宏、郭玉卿、簡世文、吳盟、肖妮、李財旺等所有，係上述被告攜帶且供作賭資之用等情，除有卷附屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單、警員於110年7月29日製作之職務報告附卷可稽外，亦據被告游文宏等6人於警詢中供承在卷，核屬在場犯賭博罪之被告供犯賭博罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。」

等節，固非無見。

然被告游文宏、郭玉卿、簡世文、吳盟、肖妮、李財旺等人於警詢、偵查、本院審理中均未曾供承上開扣案之現金為賭資一情，有前開被告等人警詢、偵查及審理筆錄可參，檢察官於聲請簡易判決處刑書中亦載明:「扣案如附表編號8至13所示之現金（即原判決附表編號5-10），被告等人均供稱並非供作賭資之用，且依卷存卷證資料，無從證明與本案犯罪事實相關，爰不予聲請宣告沒收。」

（參原「聲請簡易判決處刑書」之證據並所犯法條欄二倒數第三行）。

是原審認「上訴人游文宏、郭玉卿、簡世文、吳盟、肖妮、李財旺等人扣案之原判決附表編號5-10之現金，業據為被告等人自承供作賭資之用」一節，尚乏事證足佐，應有誤會。

再本件亦查無積極證據可認原判決附表編號5至10所示之物與本案具有關連性，原審判決為沒收之宣告，容有未洽。

上訴人等指摘前開違誤而就原審判決提起上訴，請求撤銷原判決，尚非無據，應由本院予以撤銷如主文所示。

三、被告吳盟、簡世文經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官洪綸謙到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
刑事第四法庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 蕭筠蓉
法 官 沈婷勻
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
書記官 簡慧瑛
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決
111年度簡字第445號
聲 請 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 游文宏
郭玉卿
簡世文
吳盟（原名：吳家安）
肖妮 （大陸地區人民）
李財旺
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第7388號），本院判決如下：

主 文
游文宏犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
郭玉卿、簡世文、吳盟、肖妮、李財旺均犯賭博罪，各處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至十三所示之物均沒收。

事實及理由
一、本院認定被告游文宏、郭玉卿、簡世文、吳盟（原名吳家安，民國111年5月12日改名吳盟）、肖妮、李財旺之犯罪事實及證據，均與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
經查，被告游文宏、郭玉卿、簡世文、吳盟、肖妮、李財旺行為後，刑法第266條條文已有修正，並經總統於111 年1 月12日以華總一義字第11100001931號令公布，於同年月14日生效。
修正前刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」
，修正後則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5 萬元以下罰金。」
，經比較修正前後之法律，新法刑度較舊法為重。
是比較新舊法之結果，以被告游文宏等6人行為時之規定即修正前之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時之法律即修正前之刑法第266條第1項規定論處。
㈡核被告游文宏等6人所為，均係犯修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪。
又賭博乃參與行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，在性質上係屬必要共犯之「對向犯」，行為者既各有其目的，自應各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，是故尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判決意旨參照），則揆諸上開意旨，被告等6人雖有上開賭博犯行，惟其等乃各有目的居於彼此相互對立之「對向犯」地位，而無所謂犯意之聯絡，尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地，併此敘明。
㈢爰審酌被告等6人不思憑己力付出以賺取財物，存有僥倖心態，在公共場所賭博財物，欲藉射倖行為之賭博迅速不勞而獲，助長賭風，有害社會善良風俗，所為誠屬可議；
惟念渠等犯後均能坦承犯行，態度尚可，且單純賭博之犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害尚非直接、鉅大，並考量渠等均有賭博前科，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，兼衡渠等於本案之行為態樣、自述之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。
本案被告行為後，刑法第266條關於沒收之規定，業於111年1月12日修正公布，並於同年1月14日生效施行，此次修正，將原本第2項之沒收規定，移列至第4項，並增列「當場賭博之彩券」亦不問屬於犯人與否，沒收之。
查扣案如附表編號1 至4 所示之物均係當場供賭博之器具、在賭檯處之財物，爰依前揭規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
㈡次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
扣案如附表編號5 至10所示之現金，分別為被告游文宏、郭玉卿、簡世文、吳盟、肖妮、李財旺等所有，係上述被告攜帶且供作賭資之用等情，除有卷附屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單、警員於110年7月29日製作之職務報告附卷可稽外，亦據被告被告游文宏等6人於警詢中供承在卷，核屬在場犯賭博罪之被告供犯賭博罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號11至13所示之監視器主機、螢幕各1台、監視器鏡頭4 支，均為被告游文宏所有且供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢中供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
本案經檢察官鍾佩宇聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日
簡易庭 法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 18 日
書記官 張孝妃
附錄本判決論罪科刑法條全文
修正前刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第266條第4項
犯第 1 項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【附表】：
編號 扣案物品 數量 單位 備註 1 撲克牌 40 張 賭桌上 2 骰子 3 顆 賭桌上 3 骰子 1 包 賭桌上 4 現金（新臺幣） 6,200 元 賭桌上 5 現金（新臺幣） 91,200 元 所有人：游文宏。
6 現金（新臺幣） 198,500 元 所有人：郭玉卿。
7 現金（新臺幣） 13,600 元 所有人：簡世文。
8 現金（新臺幣） 152,600 元 所有人：吳家安。
9 現金（新臺幣） 40,500 元 所有人：李財旺。
10 現金（新臺幣） 189,800 元 所有人：肖妮。
11 監視器主機 1 台 所有人：游文宏。
12 監視器螢幕 1 台 所有人：游文宏。
13 監視器鏡頭 4 支 所有人：游文宏。
【附件】
臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
110年度偵字第7388號
被 告 游文宏
郭玉卿
簡世文
吳家安
肖妮
李財旺
上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、游文宏承租位於屏東縣○○市○○段000○0地號土地上之鐵皮屋，作為其召集之互助會開標之場所及附近和生市場攤販休憩之處所。
詎竟基於賭博之犯意，於民國110年7月23日起，聚集不特定多數人，在上址公眾得出入之場所，以俗稱「九仔生」方式賭博財物，即游文宏提供其所有之撲克牌、骰子為賭具，每次下注新臺幣100元至1000元不等，自任莊家擲骰子決定抽牌順序，由賭客中3人擔任閒家，與莊家輪流抽取2張撲克牌，以所持撲克牌加總點數大小決定輸贏，倘莊家點數比閒家大或與閒家平手時，閒家所押注之金錢全歸莊家所有，莊家點數較閒家小時，則由莊家賠給該閒家與壓注金額相同之金錢。
適郭玉卿、簡世文、吳家安、李財旺及肖妮等各基於賭博之犯意，於同年月29日上午某時，前往上址處所，以上述「九仔生」方式賭博財物。
迄同（29）日上午11時20分許，為警持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票到場持行搜索而查獲（賭客李英傑、楊清旭、阮氏竹、洪瑞榮、張天竺、陳碧勉、潘美華等另為緩起訴處分；
在場之陳鳳珠、洪志明、陳素蓮、魏采華、莊碧英、吳春如、洪明欽、倪琮翔、郭簡伸、陳淑貞等則另為不起訴處分），並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告游文宏、郭玉卿、簡世文、吳家安、李財旺及肖妮等於警詢及偵訊時均坦承不諱，核與證人即同案被告李英傑、楊清旭、阮氏竹、洪瑞榮、張天竺、陳碧勉、潘美華、陳鳳珠、洪志明、陳素蓮、魏采華、莊碧英、吳春如、洪明欽、倪琮翔、郭簡伸、陳淑貞等於偵查中證述之情節大致相符，復有撲克牌40張、骰子3顆、骰子1包等物扣案足資佐證，是被告游文宏等之自白經核與事實相符，其等犯嫌應堪認定。
二、核被告游文宏、郭玉卿、簡世文、吳家安、李財旺、肖妮等所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌。
扣案如附表編號1至3所示之物，係當場賭博之器具；
扣案如附表編號4所示之物，係在賭檯之財物，請依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收；
又扣案如附表編號5至7所示之物，為被告游文宏所有，供本案犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項規定宣告沒收；
至扣案如附表編號8至13所示之現金，被告等人均供稱並非供作賭資之用，且依卷存卷證資料，無從證明與本案犯罪事實相關，爰不予聲請宣告沒收。
三、至報告意旨認被告游文宏涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，按該罪除行為人在客觀上有提供賭博場所或聚眾賭博之事實外，尚須主觀上有藉以賺取經濟上不法利益之營利意圖，始足當之。
經查，被告游文宏並未向贏錢之賭客收取抽頭金一情，業據證人告郭玉卿、簡世文、吳家安、李財旺、肖妮、阮氏竹、洪瑞榮、張天竺、陳碧勉、潘美華、郭簡伸等證述一致，是被告游文宏既未抽頭，自不得遽論以圖利供給賭場或聚眾賭博罪責。
惟此部分如成立犯罪，與上揭聲請簡易判決處刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣屏東地方法院
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
檢 察 官 鍾 佩 宇
扣案物品 數量 單位 備註 1 撲克牌 40 張 賭桌上 2 骰子 3 顆 賭桌上 3 骰子 1 包 賭桌上 4 現金（新臺幣） 6,200 元 賭桌上 5 現金（新臺幣） 91,200 元 所有人：游文宏。
6 現金（新臺幣） 198,500 元 所有人：郭玉卿。
7 現金（新臺幣） 13,600 元 所有人：簡世文。
8 現金（新臺幣） 152,600 元 所有人：吳家安。
9 現金（新臺幣） 40,500 元 所有人：李財旺。
10 現金（新臺幣） 189,800 元 所有人：肖妮。
11 監視器主機 1 台 所有人：游文宏。
12 監視器螢幕 1 台 所有人：游文宏。
13 監視器鏡頭 4 支 所有人：游文宏。