臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,聲,723,20221122,1

臺灣屏東地方法院刑事裁定
111年度聲字第723號
聲明異議人
即 受刑人 張玳溶





上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣屏東地方檢察署檢察官執行之指揮（111年度執字第2511號）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張玳溶（下稱異議人）前因違反毒品危害防制條例等案件，經最高法院以111年度台上字第2357號以原判決關於附表編號1、2、4至8所示販賣第二級毒品共6罪及轉讓禁藥1罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院），其他上訴駁回。

異議人不服檢察官以111年度執字第2511號先接續執行其中一罪，此非常不利於異議人之服刑，異議人請求此罪與最高法院發回重審部分罪刑合併接續執行，爰依法聲明異議等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言。

又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院100年度台抗字第936號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠異議人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以109年度訴字第740號判處有期徒刑4年、7年8月、7年6月、3年8月（共4罪）、3年10月，並定應執行有期徒刑10年；

嗣異議人提起上訴，經高雄高分院以110年度上訴字第679號判處原判決關於附表編號1、2、4至8主文欄所示之刑部分及定應執行刑撤銷，改判處有期徒刑2年、4月、1年9月(共4罪)、1年10月，其他上訴駁回（即附表編號3有期徒刑7年6月部分）；

嗣經檢察官及異議人提起上訴，經最高法院以111年度台上字第2357號判處原判決關於附表編號1、2、4至8所示販賣第二級毒品共6罪及轉讓禁藥1罪部分均撤銷，發回高雄高分院，其他上訴駁回，上開判決附表編號3所示之販賣第二級毒品罪處有期徒刑7年6月部分即告確定，並由臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官據以核發111年度執字第2511號執行指揮書等情，有前開刑事判決書、檢察官執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，本院既為諭知上開有期徒刑7年6月之裁判法院，自有管轄權，合先敘明。

㈡異議人執上開理由對屏東地檢署111年度執字第2511號執行命令聲明異議，惟異議人就不服販賣第二級毒品罪（有期徒刑7年6月）部分提起上訴，業經最高法院以111年度台上字第2357號判決駁回上訴而告確定，此部分既與異議人其餘所涉販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪屬可分之數罪關係，則檢察官就此確定部分據以核發指揮書指揮執行，於法並無不合。

至日後檢察官就最高法院發回部分（高雄高分院於111年10月5日以111年度上更一字第27號撤銷原判決，就附表編號1、2、4至8改判處有期徒刑3年10月、4月、3年6月【共4罪】、3年8月在案）確定後，何時再與上開先行確定之有期徒刑7年6月部分，另為定執行刑之聲請，則屬別一問題，並無礙於檢察官根據現有確定判決所為執行之指揮。

從而，異議人本件聲明異議為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
刑事第一庭 法 官 涂裕洪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
書記官 林祥玉