臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,訴,29,20220527,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 乙○○


甲○○



上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7851、7852、12476號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯如附表各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表各編號「主文欄」所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年捌月。

甲○○犯如附表各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表各編號「主文欄」所示之刑。

應執行有期徒刑貳年捌月。

犯罪事實

一、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於如附表各編號所示之時間、地點，以如附表各編號所示之方式及價格，共同販賣甲基安非他命予陳政益2次。

二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本判決以下所援引被告乙○○、甲○○以外之人之供述證據，被告2人及渠等之辯護人於本院準備程序時均表示同意其證據能力（本院卷第45頁），復於本院審理時逐項調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）前開犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理中迭次坦承不諱，核與證人即購毒者陳政益於警詢及偵訊時之證述大致相符；

復有本院110年聲搜字第505號搜索票2張、屏東縣政府警察局恆春分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、被告乙○○臉書帳號之翻拍照片4張及監視器畫面翻拍照片12張在卷可佐；

並有扣案被告乙○○持用之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）為憑，足認被告2人上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。

（二）至證人陳政益於警詢中陳稱：「附表編號1那天來交易毒品的不是被告乙○○，是一個女生」等語（109年度他字第3399號卷〔下稱他卷〕第191-193頁），另於偵查中卻改稱：「附表編號1那天，來的是一個男生」等語（他卷第134頁），該次到場交易之人似有矛盾。

惟查，被告甲○○於偵查中已自承：「附表編號1、2都是對方（即陳政益）以臉書（MESSENGER）聯繫被告乙○○後，被告乙○○再指示我前往交易；

對方是誰我不認識」等語（他卷第446頁），核與被告乙○○於偵訊時之供述相符（他卷第436頁）；

再依卷內監視器畫面（他卷第197-211頁）可知，案發當時為凌晨時分，燈光昏暗，且被告甲○○係騎乘機車並配戴安全帽前往交易，在雙方互不相識且無法看清臉部之情形下，確實有誤判交易對象性別之可能，是證人陳政益於偵查中此部分之證述應不可採，而被告2人之歷次供述核與證人陳政益於警詢時之陳述相符，應較可信，是附表編號1之交易亦由被告甲○○前往現場之事實，堪已認定。

（三）被告2人就附表編號1、2販賣甲基安非他命予陳政益之時間、地點應分別為「109年11月2日凌晨0時37分許，在屏東縣車城鄉埔墘路九天宮附近路口」及「109年11月3日凌晨0時55分許，在屏東縣車城鄉埔墘路資源回收場附近」等節，有被告2人供述、證人陳政益證述及監視器畫面翻拍照片可佐。

起訴書犯罪事實欄分別誤載為「110年」、「凌晨0時37分」及「恆春鎮埔墘路」部分，均應予更正。

（四）又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年度台上字第379、435 號判決意旨參照）。

另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

查被告2人所犯本案如附表各編號所示之各次販賣甲基安非他命犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，被告2人自甘承受重典完成如附表各編號所示之各次交易，並收受價金，其主觀上有藉此等交易從中取利之意圖，要無疑義。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告2人前揭犯行均足認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告乙○○、甲○○就如附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告2人為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告乙○○、甲○○就如附表各編號之販賣甲基安非他命犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（三）被告乙○○、甲○○所犯如附表各編號所示之2罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

（四）減輕其刑之說明： 1、被告乙○○、甲○○就如附表各編號所示販賣第二級毒品之犯行，均已於偵查及本院審理時自白犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

2、又被告甲○○於本案犯行前並無任何前科記錄等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（本院卷第53頁），且被告甲○○在本案中並非與購毒者陳政益聯繫之人，僅係代其男友即被告乙○○出面與陳政益交易毒品之人，顯非主要之販毒者，且其亦無分得任何犯罪所得等情，有被告乙○○、甲○○之供述、證人陳政益之證述在卷可查（他卷第133-134、191-193、436頁，本院卷第46頁），然毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定最低刑度為有期徒刑10年，是就被告甲○○如附表各編號所犯之販賣第二級毒品罪，縱減刑後科以最低刑度有期徒刑5年，猶嫌過重，堪認有情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，予酌減其刑，並依法遞減之。

3、至被告乙○○、甲○○於偵查及本院審理時供稱「盧冠源」為其毒品供應來源，經本院函詢臺灣屏東地方檢察署及屏東縣政府警察局恆春分局後，函覆均稱並未因被告2人之供述而查獲其上手之販賣者等情，有臺灣屏東地方檢察署111年3月15日發文字號屏檢介崗110偵7851字第1119009906號函、屏東縣政府警察局恆春分局111年3月22日發文字號恆警偵字第11130411200號函附之偵查報告（本院卷第67、69-71頁）在卷可稽，是被告乙○○、甲○○均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○漠視法令禁制，而為前述之販賣甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，所為自有不該；

惟衡酌被告2人販賣甲基安非他命之數量非鉅，對象亦僅有陳政益1人，並考量渠等2人各自之犯罪參與程度等節；

兼衡被告2人均已坦承全部犯行之犯後態度，及其等之前科素行（本院卷第17-21、23頁）、自述之生活經濟狀況、智識程度（本院卷第121頁）及犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑。

又被告2人分別以類似方法為相同犯罪2次，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；

又考量因生命有限，刑罰對被告2人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告2人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰以前揭多數犯罪責任遞減原則，就被告2人所犯2罪分別定其等之應執行之刑如主文所示。

（六）沒收之說明按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文、第3項亦分別定有明文。

又2人以上屬於共犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；

各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責(最高法院110年度台上字第3722號判決意旨參照)。

經查： 1、被告乙○○就如附表各編號所示之2次犯行，均係使用其所有扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）與陳政益聯繫乙節，業據被告乙○○於本院準備程序時自承在卷（本院卷第46頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，僅在被告乙○○所犯各該次販賣第二級毒品罪刑主文項下，宣告沒收。

2、本件販賣毒品所得均係由被告乙○○取得，其未朋分予被告甲○○等情，業據被告乙○○、甲○○於本院準備程序時自承在卷（本院卷第46頁），是未扣案如附表各編號所示之交易金額，均屬於被告乙○○之販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，在被告乙○○所犯如附表各編號所示之各罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 李宛臻
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日
書記官 鄭嘉鈴
附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 犯罪事實（含犯罪之時、地、毒品種類、價格、方式及購毒者） 主文（含宣告刑及沒收） 1 陳政益於109年11月2日凌晨0時37分前某時，以通訊軟體Messenger與乙○○聯繫並約定毒品交易後，乙○○即指示其女友甲○○至約定之屏東縣車城鄉埔墘路「九天宮」附近路口與陳政益交易。
甲○○隨即於109年11月2日0時37分許，騎乘機車至上開地點，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳政益，並收受陳政益所交付之價金1,000元後，再轉交予乙○○。
乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
2 陳政益於109年11月3日凌晨0時55分前某時，以通訊軟體Messenger與乙○○聯繫並約定毒品交易後，乙○○即指示其女友甲○○至約定之屏東縣車城鄉埔墘路某資源回收場與陳政益交易。
甲○○隨即於109年11月3日0時55分許，騎乘機車至上開地點，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳政益，並收受陳政益所交付之價金1,000元後，再轉交予乙○○。
乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。