臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,訴,385,20221130,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第385號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 李彥緯


指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
被 告 蔡文郎


指定辯護人 陳韋誠律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第365、2944、4381號），本院判決如下：

主 文

李彥緯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

蔡文郎販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李彥緯、蔡文郎均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別於下列時間、地點為下列行為：

㈠、李彥緯基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年10月17日下午7時48分許，在位於屏東縣○○鄉○○路00巷0○0號之陳建國住處前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予張慶華(受吳宜勳委託購買，涉犯幫助施用毒品罪嫌部分，經本院以110年度訴字第592號判決判處有期徒刑3月確定)，張慶華並當場將2,000元交付李彥緯，張慶華再將該包甲基安非他命交予吳宜勳，供吳宜勳施用。

㈡、蔡文郎基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109年11月27日下午10時40分許，在陳建國(所涉與蔡文郎共同販賣第二級毒品罪嫌部分，經本院以110年度訴字第592號判決判處5年3月，陳建國提起上訴後，臺灣高等法院高雄分院撤銷本院上開判決關於陳建國共同販賣第二級毒品罪嫌部分，改判陳建國犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑5月)上開住處前，販賣甲基安非他命1包予張慶華(受吳宜勳委託購買，涉犯幫助施用毒品罪嫌部分，經本院以110年度訴字第592號判決判處有期徒刑3月確定)，張慶華並當場將2,000元交付蔡文郎，張慶華再將該包甲基安非他命交予吳宜勳，供吳宜勳施用。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

查本件檢察官、被告李彥緯、蔡文郎及其等辯護人對本判決所引下列供述證據，於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第139至140頁），且檢察官、被告2人及其等辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠、上揭事實業據被告李彥緯於警詢、偵查及本院審理中；被告蔡文郎於警詢及本院審理中均坦承不諱(見內警偵字第11130789600號卷第35至39頁；

內警偵字第11130458700號卷第5至9頁；

偵365號卷第323至324頁；

本院卷第69至75、139、151頁)，核與證人張慶華、陳建國、吳宜勳於警詢及偵查中證述之情節互為相符(見內警偵字第11130789600號卷第47至53、67至75、81至85頁；

偵3557號影卷第103至105、225至227頁；

他1821號影卷第265至271頁)，並有本院109年聲監字第546、682號通訊監察書暨電話附表、本院109年聲監續字第1239、1351、1426、1462、1549號通訊監察書暨電話附表、陳建國持用門號0000000000號、被告李彥緯持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單、陳建國持用行動電話0000000000號分別與張慶華持用行動電話0000000000號、李彥緯持用行動電話0000000000號之通訊監察譯文、屏東縣政府警察局內埔分局110年4月6日、同年月20日、同年7月5日員警調查報告、屏東縣政府警察局內埔分局110年8月31日內警偵字第11031665400號函暨檢附員警職務報告、通聯調閱查詢單、基地台位置查詢結果、雙向通聯記錄、陳建國、張慶華、吳宜勳之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院110年聲搜字第32號搜索票、屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據等件在卷足憑(見內警偵字第11130789600號卷第99至100、103、105至108、115至118、127至130頁；

內警偵字第11030826700號影卷第23至29頁；

他1821號影卷第35至37、167至169、173至175、179至181、185至187、191至193、197至199、203至205頁；

偵3557號影卷第109、181至182、243至244、255至322頁)，足認被告李彥緯、蔡文郎具任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號刑事判決意旨參照）。

次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號刑事判決意旨參照）。

查被告李彥緯就如「事實欄一、㈠」所示販賣第二級毒品甲基安他命之犯行、被告蔡文郎就如「事實欄一、㈡」所示販賣第二級毒品甲基安他命之犯行於本院審理中均坦承不諱，業如前述，復衡以被告李彥緯、蔡文郎與前開購毒者張慶華均非至親，亦無特殊情誼，衡諸常情，被告2人倘非有利可圖，自均無甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供毒品予該人之理。

況其等於本院準備程序中均自承：販賣毒品是為了賺取量差等語（見本院卷第71頁），顯見其等均係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取毒品量差牟利甚明。

是被告2人主觀上係基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命一節，均當無疑義。

㈢、綜上，本案事證明確，被告李彥緯、蔡文郎販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠、核被告李彥緯、蔡文郎所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告2人販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

至公訴意旨雖認被告蔡文郎與另案被告陳建國具有共同販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，認被告蔡文郎與陳建國為共同正犯等語。

然陳建國所涉與蔡文郎共同販賣第二級毒品罪嫌部分，經本院以110年度訴字第592號判決判處5年3月，陳建國提起上訴後，臺灣高等法院高雄分院撤銷本院上開判決關於陳建國共同販賣第二級毒品罪嫌部分，改判陳建國犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑5月等情，有臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第673號刑事判決在卷可查(見本院卷第167至179頁)，公訴意旨就此部分容有誤會，併此說明。

㈡、刑之加重減輕事由：１、查被告李彥緯前因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第343號判決判處有期徒刑5月，提起上訴後，經本院以108年度簡上字第93號判決駁回上訴確定，於109年7月7日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第19至30頁），且為被告李彥緯所不爭執。

被告李彥緯於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，參照司法院釋字第775號解釋意旨，本院衡酌被告李彥緯本案犯行侵害法益及其不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不得加重）。

又公訴意旨並未主張被告蔡文郎本案構成累犯，可認檢察官並不認為被告蔡文郎構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是就被告蔡文郎前案部分，依刑法第57條第5款有關犯罪行為人之品行予以審酌、評價即足（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨參照）。

２、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。

並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力(最高法院106年度台上字第402號刑事判決意旨參照)。

查被告李彥緯於警詢、偵查及本院審理中對於本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行；

被告蔡文郎於警詢及本院審理中就本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均坦承不諱，業如前述，是被告2人上開犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

公訴意旨雖認被告蔡文郎於偵查中否認犯行，應無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用等語。

查被告蔡文郎於偵查中固一度否認本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行(見偵365號卷第329至330頁)，惟被告蔡文郎於警詢中業已自白犯行，前已敘及，揆諸前開說明，應有前揭減刑規定之適用，公訴意旨此部分容有誤會，亦予敘明。

３、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。

惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院106年度台上字第2960號刑事判決意旨參照）。

查被告李彥緯雖於警詢中供稱其取得第二級毒品之來源為綽號「小丘」之成年男子等語（內警偵字第11130789600號卷第35至39頁），惟警方並未因其上開供述而查獲「小丘」等情，有屏東縣政府警察局內埔分局111年8月17日內警偵字第11131840600號函暨檢附員警職務報告各1份在卷可稽（見本院卷第105至107頁），足見本案並未因被告李彥緯供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，被告李彥緯自無從據本條就其本案犯行減輕其刑，附此敘明。

４、被告蔡文郎之辯護人雖請求就被告蔡文郎本案犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被告蔡文郎知悉毒品為政府嚴令所禁，仍執意販賣第二級毒品與他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影響。

且被告蔡文郎本案販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑5年，已無過重情事，復酌以本案並無積極事證足認被告蔡文郎為前揭犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量被告蔡文郎之犯罪情節、態樣、動機及手段，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。

５、按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條定有明文。

查被告李彥緯本案犯行，同時有刑之加重及減輕事由，爰依法先加（法定刑無期徒刑部分不得加重）後減之。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人應均深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第二級毒品予他人，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為實屬；

惟念及被告李彥緯於偵審程序始終坦承犯行，被告蔡文郎於警詢中坦承犯行後於偵查中一度否認犯行，於本院審理中終能坦承犯行之犯後態度；

復兼衡其等素行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（被告李彥緯構成累犯部分，不重複評價；

見本院卷第19至45頁），及其等犯罪之動機、目的、手段、販賣第二級毒品之對象、次數、數量、金額、犯罪所生之危害，暨其等自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況等（詳見本院卷第151至152頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

至檢察官雖就被告2人本案犯行，各具體求刑有期徒刑5年10月、10年6月，惟被告蔡文郎所犯部分應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，前已論及，復審酌前揭各情，因認主文所示之宣告刑均已可收懲戒之效且與被告2人之罪責相當，檢察官上開求刑均稍有過重之情，併此敘明。

四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。

查被告李彥緯如「事實欄一、㈠」所示毒品交易所得價金2,000元；

被告蔡文郎如「事實欄一、㈡」所示毒品交易所得價金2,000元，核均屬被告2人因販毒所得之財物，雖均未扣案，仍應分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官王雪鴻到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 程士傑
法 官 張瑞德
法 官 黃虹蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 陳恩慈
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。