臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,111,訴,79,20221110,2

臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第79號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 穆柏彥


指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3871、11036號），本院判決如下：

主 文

穆柏彥販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(含包裝袋壹只，毛重壹點柒公克)沒收銷燬；

扣案之行動電話壹支沒收。

犯罪事實

一、穆柏彥知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國110年4月8日前某時，持用行動電話1支以通訊軟體Telegram（下稱Telegram）於名稱「高雄西藥房」社群內，以暱稱「coco」、「愛愛」向不特定人兜售甲基安非他命之訊息；

適於110年4月8日某時，遭執行網路巡邏之警方察見，遂佯裝購毒者與穆柏彥聯繫，待雙方約定以新臺幣（下同）4,000元之代價，交易甲基安非他命1包後，穆柏彥即騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車前往位在屏東縣○○市○○路000號之多那之咖啡蛋糕烘焙門市，於同日20時許抵達前址，由穆柏彥將甲基安非他命1包（含袋毛重1.7公克）交付警方，並向警方收取4,000元。

穆柏彥旋為警當場逮捕而販賣甲基安非他命未遂，並遭警方扣得前揭甲基安非他命1包、行動電話1支，而悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。

查本判決中用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告穆柏彥及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第218頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自均具證據能力。

貳、實體事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、本院訊問時、準備程序時及審理時坦承不諱（見里警偵字第11030777200號卷【下稱警卷一】第2、5至9頁，110年偵字第3871號卷【下稱偵卷一】第33、75頁，偵聲卷第22頁，本院卷第170、217、353頁），並有屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣屏東地方檢察署110年安保字第139號、110年保字第1053號扣押物品清單、本院111年成保管字第72號扣押物品清單、搜索扣押照片8幀、屏東縣政府警察局里港分局查獲代保管單、屏東縣政府警察局里港分局偵查隊查獲涉嫌毒品防制條例案毒品甲基安非他命1小包初步檢驗結果報告表、查獲施用毒品案件報告表、對話紀錄擷圖在卷可稽（見警卷一第14至18、20、28、30、36至39、40至43頁，偵卷一第49、215頁，本院卷第21頁），復有甲基安非他命1包、行動電話1支扣案可憑，足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。

而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。

以本案而論，被告於警詢時供稱：本案我賺取利潤500元，但老闆還沒將利潤分給我，販賣甲基安非他命之原因是因為我缺錢等語（見警卷一第6至8頁）。

又被告與警方佯裝之購毒者間並非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，販賣甲基安非他命給他人，是以被告主觀上有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應足推斷。

㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告販賣第二級毒品未遂前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查被告為警查獲後，於110年4月28日警詢時即主動供出其毒品來源綽號、聯繫方式、住居所等語，有前開警詢筆錄可佐（見偵卷一第77至79頁），偵查機關並因而查獲該毒品來源於110年4月6日16時48分許、同年月8日16時23許販賣甲基安非他命與被告等節，有屏東縣○○○○○里○○○000○0○00○里○○○○00000000000號函暨檢送暨屏東縣政府警察里港分局偵辦被告供述毒品來源偵辦情形職務報告、臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵字第22095號、111年度偵字第7923號起訴書存卷可參（見本院卷第41至49、317頁）。

職是，被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，應依上開規定，減輕其刑。

惟被告所為確助長毒品濫用、倘使甲基安非他命流通市面將致他人身體健康遭受戕害，是本院認被告尚無依同條規定免除其刑之必要，附予說明。

㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查本案被告就其販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，均應依上揭規定減輕其刑。

㈣被告已著手販賣第二級毒品行為，然因本案係警方實施誘捕偵查而不遂，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈤被告有上述三種減輕事由，依刑法第70條規定遞減之，並依同法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之。

㈥被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告無視甲基安非他命對於他人健康之戕害，以犯罪事實所載方式販賣本案毒品，漠視國家禁令，其所為實應非難。

復斟酌被告本案販賣第二級毒品未遂之次數僅有1次，販售之數量僅1包，且無證據足認被告先前曾有何販毒之舉，難認被告隸屬何販毒集團，又被告僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大。

再衡被告就本案坦承犯行，且於偵查中配合檢警查獲本案毒品來源、偵辦其他毒品案件，犯後態度甚佳。

又參以被告本案行為前曾因偽造文書案件經法院判處罪刑乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行難認良好。

暨考量被告於本院審理中自陳：我的教育程度為高職肄業，從事送貨司機，與姑姑同住等語（見本院卷第354頁）之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重1.7公克），經檢驗後呈甲基安非他命陽性反應等情，有屏東縣政府警察局里港分局偵查隊查獲涉嫌毒品防制條例案毒品安非他命1小包初步檢驗結果報告表存卷可考（見警卷一第28頁），核屬第二級毒品，且為被告販賣之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。

至包裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益及必要，應視同毒品，依上開規定，併予沒收銷燬。

㈡扣案行動電話1支，為被告所有，並供其本案販賣毒品所用等情，業據被告供明在卷（見本院卷第217、353頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢供犯罪所用且屬於犯罪行為人者，得沒收之；

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；

犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。

刑法第38條第2、3項及毒品危害防制條例第19條第2項分別定有明文。

上開條例第19條第2項所稱交通工具以專供犯第4條之罪所使用者為限，始得沒收；

所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。

經查，被告騎乘至本案販賣甲基安非他命現場之車牌號碼000-000號普通重型機車1輛，雖屬被告所有，惟係被告日常生活代步工具，與本案販賣第二級毒品犯行尚無直接關連，性質上非屬「專供」犯販賣第三級毒品罪所使用，依前揭說明即無由依同條例第19條第2項諭知沒收。

㈣刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

經查，本案被告收受之毒品價金4,000元，實為警方誘捕偵查所用，被告雖有收取但無從實際支配該等金錢，是被告本案販賣第二級毒品未遂犯行實無所得，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官吳政洋、葉幸眞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 林育賢
法 官 錢毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
書記官 郭淑芳
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第6項。
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。