臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,112,簡上,163,20240109,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度簡上字第163號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 張育瑋

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國112年7月17日11
2年度簡字第797號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵字第5341號、9806號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事 實
一、張育瑋無販售「酷柏力克熊」公仔之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於附表編號1、2所示之時間、詐騙方式（無證據顯示係向不特定多數人為之），向附表編號1、2所示之被害人蔡宗平、施伃真（下合稱蔡宗平等2人）佯稱其有「酷柏力克熊」公仔可為販售，致蔡宗平等2人陷於錯誤，因而分別依附表編號1、2所示匯款時間，匯款如附表編號1、2所示之金額至張育瑋指定之帳戶內。
二、案經蔡宗平訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉、施伃真訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴後，原審改依簡易判決處刑。

理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得為證據，觀之同法第159條之5第1項亦明。
本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告張育瑋（下稱被告）均同意有證據能力（見本院簡上卷第84頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具證據能力，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
二、上揭犯罪事實，業據被告張育瑋於警詢、偵查時陳述於卷（見警卷第1至3頁，偵二卷第11至14、15至17、187至189頁），並於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第57至61頁、本院簡上卷87頁），核與證人即告訴人蔡宗平、施伃真、證人羅玉潔、劉芮妘分別於警詢、偵查之證述、證人劉勁麟於警詢之證述大致相符（見警卷第4至7頁，偵二卷第19至21、23至25、27至30、31至33、35至38、39至42、253至255頁），並有羅玉潔中國信託帳戶基本資料及歷史交易明細、劉芮妘郵局帳戶歷史交易明細、被告臉書個人頁面資訊、被告與羅玉潔間之通訊軟體對話紀錄暨交易擷取圖片共16張、提領畫面擷取圖片6張（見警卷第15至44、59頁，偵二卷第65、71至73、75至79、277至299頁），足證被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
是本案事證明確，被告如附表編號1、2所示之犯行均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
有關論罪之說明：
⒈被告於附表編號1，於110年12月4日、8日之接近時間，均佯以具販售「酷柏力克熊」之真意，使同一告訴人蔡宗平陷於錯誤而匯款至同一帳戶，被告亦藉此告訴人蔡宗平陷於錯誤之狀態，持續詐得前揭2筆款項，主觀係出於同一目的、客觀手段亦屬重合，依一般社會通念，尚難以強行分離，自應評價為接續犯之一行為。
公訴意旨認被告於110年12月4日、8日之詐欺行為應分予併罰等語，容有誤會。
⒉被告於附表編號1、2，於不同時間，分別對告訴人蔡宗平、施伃真施以詐術，侵害之財產法益有所不同，堪認犯意有所區分、行為亦有互殊，自應分予論罰之。
四、本院對於上訴之說明：
㈠原審以本案事證明確，認被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，並就被告所犯如附表編號1之犯行，認係接續犯，應評價為一行為，並論以1罪。
另就被告所犯附表編號1、2所示之犯行，認犯意有所區分、行為亦有互殊，自應分予論罰之。
並以行為人責任為基礎，審酌被告不思正道獲取財物，於無販售「酷柏力克熊」公仔真意之情形下，竟意圖為自己不法之所有，主動與蔡宗平等2人聯繫洽談交易事宜，致蔡宗平等2人陷於錯誤而匯款，因而危害社會交易秩序，行為實屬可議。
又被告犯後雖與告訴人施伃真達成和解、並允諾賠償予告訴人蔡宗平，此有原審調解筆錄、公務電話紀錄（見原審卷第35至36、65頁），惟被告僅給付告訴人施伃真2萬元，尚餘2萬元未為給付，且全未給付予告訴人蔡宗平，此各有原審公務電話紀錄在卷可佐（見原審卷第67、71頁），足認其尚未全然填補其犯罪所生損害；
並念被告於原審審理時願意坦認犯行，且此前未有經法院論罪科刑之其它前科，素行尚稱良好，兼衡本案為網路詐騙性質、被告之犯罪手段、告訴人被害金額，及其於警詢、審理時自陳之教育程度、家庭、職業、收入等家庭及經濟生活等一切情狀（見偵二卷第11頁，原審卷第61頁），就被告所犯二罪，分別量處拘役40日、30日，並諭知如易科罰金均以1千元折算1日之易刑標準，並說明被告所犯之罪雖為數罪併罰之案件，然為避免各罪確定日期不一，揆諸最高法院110年度台抗大字第489號裁定裁定意旨，為被告之聽審權及利益，並符合正當法律程序，不於本件合併定應執行刑。並敘明：
⒈被告於附表編號1向告訴人蔡宗平詐得共計3萬5,000元，核為其犯罪所得，迄今全未返還，業如上述，且該等款項係匯入被告指定之中國信託帳戶，且該帳戶於案發時確為被告所實際管領與使用，此據被告自陳、證人羅玉潔證述於卷（見警卷第2頁，偵二卷第254頁），堪認該等犯罪所得已實際進入被告所管領之下，且未扣案，自應於本次犯行項下宣告沒收、追徵之。
⒉被告於附表編號2向告訴人施伃真詐得共計4萬元，核為其犯罪所得，迄今僅返還其中2萬元，剩餘2萬元尚未返還，業如上述，又該等款項分別係匯入被告指定之中華郵政、中國信託帳戶，其中匯入中華郵政帳戶部分，為被告用以償還向劉勁麟所欠之債務，此據證人劉勁麟、劉芮妘證述於卷（見偵二卷第16、254頁），堪認該等金額確已為被告實質管領，至其另以縮短給付之方式逕向第三人清償案外債務，尚無礙其已實質管領犯罪所得之認定；
又匯入中國信託帳戶部分，則亦係被告所管領之下，已如前述，且所餘2萬元均未扣案，自應於本次犯行項下宣告沒收、追徵之。
至已返還之2萬元部分，屬合法發還被害人．爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。
㈡經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
檢察官循告訴人蔡宗平之請求提起本件上訴，認被告佯稱願以4萬元賠償蔡宗平，以取蔡宗平之諒解，惟被告並未遵守調解內容，迄未給付該4萬元，犯後態度不佳，原審量處拘役40日，實屬過輕等語。
㈢按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；
又法官須依據法律獨立審判，不受任何干涉，憲法第80條定有明文。
為適應此憲法誡命，確保法官不受制度外及內之不當干涉，原審法院就同一犯罪事實與情節，於量刑時，若已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，上訴審法院對原審法院依其職權行使所量定之刑，如別無其他加重或減輕之原因，原則上即應予尊重，不得遽指為違法。
經查，原審就被告上開二次詐欺犯行已依刑法第57條各款所列情狀通盤考量，量刑並無逾越法定刑或裁量濫用之情形，且就被告與告訴人施伃真達成民事調解，僅給付施伃真2萬元，餘款2萬元迄未給付，允諾賠償蔡宗平，迄未給付等情，於量刑時均已審酌，原審在量刑上已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，本於被告之責任為基礎，並未偏執一端而有失輕重之情事，亦未逾越法定範圍，依前揭說明，難謂原審量刑有何違法或失當之處，自應予以維持。
是檢察官上訴意旨指摘原審判決量刑過輕，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官歐陽正宇提起公訴，檢察官潘國威提起上訴，檢察官林吉泉到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第七庭 審判長 法 官 涂裕洪
法 官 詹莉荺
法 官 潘郁涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
書記官 張文玲
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
附表
編號 被害人 詐 騙 方 式 匯款時間 匯入帳戶 匯入金額 證據資料暨卷頁 1 蔡宗平 （提告） 張育瑋分別於110年12月4日、8日，連結至社群網站Facebook，見蔡宗平所張貼徵求酷柏力克熊之貼文，即以臉書Messenger訊息功能聯絡蔡宗平，佯稱其有酷柏力克熊可供販售，致蔡宗平陷於錯誤。
110年12月4日15時22分許 中國信託帳戶（戶名：羅玉潔，帳號：000-000000000000號） 1萬元 證人即告訴人蔡宗平於警詢、偵查時之指訴、交易擷取圖片2張、與張育瑋間之通訊軟體Messenger對話擷取圖片28張、出貨照片1張（見警卷第8至11、45、51至58頁，偵一卷第35至37）。
110年12月9日15時18分許 中國信託帳戶（戶名：羅玉潔，帳號：000-000000000000號） 2萬5,000元 2 施伃真 （提告） 張育瑋分別於110年12月14日，連結至社群網站Facebook，見施伃真所張貼徵求酷柏力克熊之貼文，即以臉書Messenger訊息功能聯絡施伃真，佯稱其有酷柏力克熊可供販售，致施伃真陷於錯誤。
110年12月18日23時30分許 中華郵政帳戶（戶名：劉芮妘，帳號：000-00000000000000號） 5,000元 證人即告訴人施伃真於警詢時之指訴、與張育瑋間之通訊軟體Messenger對話擷取圖片83張（見偵二卷第43至45、97至115頁）。
110年12月21日2時15分許 中國信託帳戶（戶名：羅玉潔，帳號：000-000000000000號） 3萬5,000元