臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,112,訴,380,20240131,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第380號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林智群


選任辯護人 李俊賢律師
巫郁慧律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1462號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月。

事 實

一、乙○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）」、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2,5-dimethoxy-phenyl）-N-[（2-methoxyphenyl）methyl]-ethanamine、25B-NBOMe）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品；

2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzo-phenone）則係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所公告列管之第四級毒品，未經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「凱凱」（下稱「凱凱」）之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國110年10月2日1時30分前之凌晨某時許，以其所持用之行動電話（未扣案）使用通訊軟體微信、FACETIME與蕭緯廷聯絡後，約定以1包新臺幣（下同）170元之價格，販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）」、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2,5-dimethoxy-phenyl）-N-[（2-methoxyphenyl）methyl]-ethanamine、25B-NBOMe），及第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzo-phenone）之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）予蕭緯廷，乙○○再與「凱凱」聯繫取得毒品咖啡包計2,000包後，指示不知情之甲○○（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另經檢察官為不起訴處分）送交予蕭緯廷，甲○○即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，將毒品咖啡包2箱（計2,000包）自乙○○位於屏東縣○○鄉○○路00○0號住處，載至彰化縣芬園鄉彰南路2段780巷15弄內某民宅前空地（下稱本案民宅前空地），同日1時30分許，蕭緯廷抵達本案民宅前空地後，自甲○○處收受上開毒品咖啡包，蕭緯廷迄今尚未給付價金。

二、因蕭緯廷之毒品下游僅需500包毒品咖啡包，蕭緯廷欲退貨，經與乙○○聯繫後，復於同年月6日15時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，乙○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至本案民宅前空地，蕭緯廷將剩餘之毒品咖啡包計1,500包退還乙○○。

又蕭緯廷於取得毒品咖啡包後，販賣予楊旭帆（蕭緯廷另案所涉共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，業經臺灣臺北地方法院以111年度訴字第60號判決判處有期徒刑2年10月確定），楊旭帆認品質不佳，於同年月7日凌晨，至臺北市○○區○○路000號，欲退還如附表所示之毒品咖啡包予蕭緯廷，於同日0時50分許，行經臺北市中山區建國北路與農安街交岔路口，為警盤查，扣得如附表所示之毒品咖啡包，循線查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即另案被告蕭緯廷（下稱證人蕭緯廷）、證人甲○○於警詢時之證述，對被告乙○○而言係屬審判外陳述，被告及其辯護人均否認上開證據之證據能力（本院卷第82頁），本院審酌上開證人蕭緯廷、甲○○之警詢時證述，均係審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且均無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，自均無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決其餘所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第82頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定：㈠訊據被告矢口否認有何販賣毒品咖啡包犯行，辯稱：蕭緯廷要買毒品咖啡包，請我幫忙問有無管道，我即與「凱凱」聯繫，介紹蕭緯廷予「凱凱」，發現他們已認識，後續即由他們自行約定交易方式、價格，我未過問及參與，因為「凱凱」說不方便送去北部給蕭緯廷，才把毒品咖啡包先寄放我家，甲○○不知情而自行將毒品咖啡包搬上車，送去給蕭緯廷，我所為應該只成立幫助犯等語（本院卷第77-79頁）。

經查：1.被告於110年10月2日1時30分前之凌晨某時許，以其所持用之行動電話使用通訊軟體微信、FACETIME分別與證人蕭緯廷、「凱凱」聯繫，當時證人蕭緯廷係欲購買毒品咖啡包，經聯繫後，約定證人蕭緯廷購買毒品咖啡包之價格係1包170元，由「凱凱」提供毒品咖啡包，並送至被告上開住處放置後，再由不知情之證人甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，自被告上開住處載運毒品咖啡包2箱（計2,000包）至本案民宅前空地，同日1時30分許，證人蕭緯廷抵達本案民宅前空地後，自證人甲○○處收受之。

因證人蕭緯廷之毒品下游僅需500包毒品咖啡包，證人蕭緯廷與被告聯繫後，於同年月6日15時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，被告則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至本案民宅前空地，證人蕭緯廷將剩餘之毒品咖啡包共1,500包退還被告，惟迄今證人蕭緯廷尚未給付價金。

又證人蕭緯廷取得毒品咖啡包後，販售予訴外人楊旭帆，訴外人楊旭帆認品質不佳，於同年月7日凌晨，至臺北市○○區○○路000號，欲退還如附表所示之毒品咖啡包予證人蕭緯廷，於同日0時50分許，行經臺北市中山區建國北路與農安街交岔路口，為警盤查，扣得如附表所示之毒品咖啡包等情，業據被告於本院中所不爭執（本院卷第77-79頁），核與證人蕭緯廷、甲○○於偵訊、本院審理中證述之情相符（偵1卷第139-142頁；

偵2卷第55-59頁；

偵4卷第47-57、239-243、257-261頁；

本院卷第120-151頁），並有證人蕭緯廷所持用門號0000000000號行動電話基地台查詢結果、網路歷程資料、門號所有人資料，證人甲○○所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、遠傳通訊數據上網歷程查詢結果，被告所持用門號0000000000號行動電話門號所有人資料、基地台上網及通聯紀錄，CCTV閉路電視攝影機即時影像擷圖、車行紀錄、被告庭呈「凱凱」之FACETIME ID、車輛詳細資料報表、臺北市政府警察局刑事警察大隊112年3月17日北市警刑大七字第1123002327號函等件可稽（偵1卷第67、69、111-113、116頁；

偵2卷第69、71、83、103-129、151、171頁；

偵3卷第123-132、159頁；

偵4卷第269、293-301、303、305、307-316頁）。

此揭事實，堪先認定。

2.本案所應審究者，厥為被告所為，是否與「凱凱」共同基於販賣之犯意聯絡，而為販賣毒品咖啡包之行為，抑或僅係幫助犯？析述如下：⑴證人蕭緯廷於111年5月19日偵訊中證述：我與被告從小學認識到現在，有朋友委託我拿500包毒品咖啡包，我即問被告，被告有幫我找，找到後，被告向我開價1包170元，我先用微信與被告聯繫，相約在草屯交流道見面，我於110年10月2日1點30分，有到草屯交流道路邊，是甲○○出面，甲○○給我2個箱子，因給我太多包，我在同年月6日退還1,500包予被告，這次是與被告見面，我退給被告的毒品咖啡包就是同年月2日向他拿的，被告無向我催錢要錢等語（偵2卷第55-59頁）；

於112年2月10日偵訊中證述：我與被告是國小同學，我綽號叫「茶米」（台語），我給許家齊的毒品咖啡包來源是被告，我於110年9月底與被告聯繫購毒，被告開價1包170元，交易時、地是同年10月2日在草屯交流道平面道路，我拿到2,000包毒品咖啡包，交易毒品地點是被告挑的，被告與我約在該處交貨，我認識「育凱」、「凱凱」，他們是做正常工作的臺北朋友，我的毒品咖啡包是向被告買的，從頭到尾我都直接與被告聯繫，我不知被告向誰拿，被告應是再與「凱凱」聯繫，我無與「凱凱」聯繫過買毒品咖啡包，我對口是被告，交易時甲○○到場未講那是什麼，直接交給我2箱毒品咖啡包，我當時未給甲○○錢，因我沒錢，友人說他們賣掉毒品咖啡包後，會把錢給我，我幫友人拿毒品咖啡包，他們還沒賣掉，我就沒錢給被告，至今我都還沒給被告錢，我同年月6日退還部分毒品咖啡包給被告是因友人說品質很爛，我用微信、打電話給被告說朋友說品質不好，要還給他，我們一樣約在草屯交流道，地點是被告說的等語（偵4卷第47-57頁）。

另於本院審理中證稱：我於台北地院111年訴字第60號案件販賣毒品咖啡包予楊旭帆等人之毒品咖啡包來源是透過被告，販賣過程中被告是幫我找毒品源頭，我知道被告後面尚有「昱凱」，我是向「昱凱」購買，我有與「昱凱」聯繫過1次，之後要聯繫時就找不到人，關於詢問毒品內容、金額、數量，我先告知被告，後面我才告知「昱凱」，被告只有轉介我與「昱凱」認識；

我先前就認識「昱凱」，我先聯繫「昱凱」，後把「昱凱」介紹給被告，然後由被告去聯繫，隨後我就聯繫不到「昱凱」；

我與「昱凱」久未聯絡，後面得知他有毒品咖啡包，請被告幫我聯繫，被告聯繫到「昱凱」後告訴我，我才聯繫上「昱凱」，交給我毒品咖啡包後，我就聯繫不到「昱凱」；

被告無參與交易過程，是被告去找「昱凱」拿毒品，再由被告請甲○○拿毒品上來給我，我向甲○○收貨前是與被告約，我用FACETIME打給被告，我問他有無幫我處理好毒品咖啡包，被告說好了，就約我在草屯，我從甲○○處收到毒品咖啡包；

我要買毒品的種類、數量、金額，我先告訴「昱凱」，但我都未給錢，「昱凱」就不見，甲○○拿毒品咖啡包給我，退貨是因我朋友說品質不好，退貨時我是與被告聯繫，跟被告約在我向甲○○拿毒品咖啡包的草屯同一地點，我交還給被告，我聯絡不到「昱凱」，無退給「昱凱」；

朋友委託我拿毒品咖啡包後，我有問「昱凱」、被告，透過「昱凱」有找到毒品咖啡包，我介紹「昱凱」給被告，我忘記我告訴「昱凱」或被告購買之數量，被告家距「昱凱」較近，我委託被告幫我接洽朋友要的毒品咖啡包，交貨地點是被告告訴我在那邊，我退貨是聯絡被告，因退貨前已聯繫不到「昱凱」，我從頭到尾無遇到「凱凱」或「昱凱」，找不到他，我還沒給錢；

我有與「昱凱」用FACETIME聯絡過，但都聯繫不到；

我現在不記得毒品咖啡包怎麼買來的，及交易數量、金額是誰與「凱凱」約定之交易毒品聯繫過程，我於警詢、偵訊所述實在，是出於自由意志陳述；

我忘記是誰決定退貨地點，我後來聯絡不到「凱凱」，後面是我與被告約在原來的地方等語（本院卷第136-151頁）。

①基上，審之證人蕭緯廷證述其與被告係國小同學．且被告均無就毒品價金向其催款等語，足見其等交情匪淺，其自無誣陷被告之動機。

②證人蕭緯廷於歷次偵訊中均一致證述其販賣之毒品咖啡包來源係被告，係與被告約定交易之金額、數量、地點，並與被告委託至現場之證人甲○○面交毒品咖啡包，後續退貨事宜亦與被告聯繫，並退還予被告，依證人蕭緯廷於偵訊時先後所為之證述，以前後整體觀察，就證人蕭緯廷如事實欄所示之向被告購買毒品咖啡包之情事，與其等交易之時間、地點、方式等情，並無反覆不一、態度游移之處，又依其前揭證述之情節，亦與一般毒品買賣，於買賣雙方相約後，必須確認到達約定地點後，始得為毒品交易之情形相符，其證言之憑信性應無何疑慮可言。

被告就證人蕭緯廷之指證，除空泛諉稱其未販賣毒品咖啡包外，別無其他具體明確說明證人蕭緯廷與其間有否仇恨怨隙或嚴重糾紛，而故意設詞誣陷欲強入其罪之情或有此之危險，是證人蕭緯廷與被告既無仇恨怨隙，實無故意設詞誣陷被告之動機及必要。

復審之偵訊中距案發時點較近，且未有與被告同庭為證述之人情壓力，亦不及思及利害關係，其於偵訊中之證述自屬可採。

依此，苟非證人蕭緯廷確有向被告購買毒品咖啡包，證人蕭緯廷當無可能就其與被告間買賣毒品之詳細情節為如此詳細陳述，堪認證人蕭緯廷前開偵訊中不利於被告之證述，尚非無據，應可採信。

③再依證人蕭緯廷於本院審理中證述其先前警偵訊所述均實在，係出於自由意志，益證其偵訊中所述為真；

另證人蕭緯廷亦明確證述其係自證人甲○○處收受毒品咖啡包，退貨時係與被告聯繫，並約定時間、地點，退貨予被告，衡以買受人就物品存有瑕疵時，應係與貨主即出賣人聯繫並退貨予出賣人，依證人蕭緯廷於退貨時，係與被告聯繫，並退貨予被告之情，足見證人蕭緯廷購買毒品咖啡包之對象係被告無訛。

④至證人蕭緯廷於本院審理中雖證述其販賣之毒品咖啡包來源係「昱凱」，其係向「昱凱」購買，僅係委託被告尋找毒品咖啡包之購買管道等語。

惟其忽而證述被告僅轉介其與「昱凱」認識等語，忽而又改稱其之前即認識「昱凱」，其先聯繫「昱凱」，再介紹「昱凱」予被告等語，證人蕭緯廷就「昱凱」與被告間，係何人介紹等情，證詞前後矛盾；

另其證述本案毒品交易有與「昱凱」以通訊軟體FACETIME聯繫，又證述其嗣後均聯繫不上「昱凱」，然其既證述先前即認識「昱凱」，其係向「昱凱」購買毒品咖啡包，出賣人既係「昱凱」，其應得以聯繫「昱凱」，裨約定交易細項，惟其嗣又稱聯繫不上「昱凱」，互核齟齬，且其於收受毒品咖啡包後，既均未給付價金，則以販賣毒品者恆就毒品價金甚為關切之常情，當無於交付毒品後，未收受價金時，即音訊全無而失聯之理，是證人蕭緯廷此揭證述亦悖常情；

復審之證人蕭緯廷苟若係向「昱凱」購買毒品咖啡包，應就交易聯繫經過證述明確，然其於本院審理中就與「昱凱」、「凱凱」交涉聯繫之細節事項均稱不復記憶，亦悖正常交易常情；

況其竟能就何人交付毒品咖啡包，交付之時地及退貨細節事項明確證述，足見其就聯繫交易毒品咖啡包之細節事項證述不復記憶乙情，非無避重就輕之嫌。

職是，證人蕭緯廷所證販賣之毒品咖啡包來源係「昱凱」，其係向「昱凱」購買等情，容係迴護之詞，自不足採。

⑵證人甲○○於111年5月10日偵訊中證述：我認識綽號「茶米」（台語）之蕭緯廷，被告在上開住處內拿2箱東西給我，委託我拿東西到彰化轉交給蕭緯廷，被告給我送貨地址，我在110年10月2日凌晨駕車去草屯交流道路邊，拿東西給蕭緯廷等語（偵1卷第139-142頁）；

於112年4月6日偵訊中證述：我與被告國小就認識，蕭緯廷是被告的朋友，我透過被告認識蕭緯廷，110年10月1日晚上我去被告上開住處聊天，我要去中部祭拜友人阿嬤，被告就給我2箱東西，叫我順便幫他拿去給蕭緯廷，他請蕭緯廷去中部向我拿，我有告訴被告我要去中部的地址，被告告訴蕭緯廷我在該址，蕭緯廷就來該址向我拿2箱東西等語（偵4卷第257-261頁）；

於本院審理中證述：我與被告是朋友，蕭緯廷是被告朋友，我與被告認識超過4、5年，交情不錯，我與蕭緯廷不熟，被告無於110年10月1日叫我拿2箱東西給別人，我剛好要去中部參加公祭，我在被告上開住處時，被告接聽蕭緯廷的電話，我聽到被告要拿2箱東西給蕭緯廷，蕭緯廷電話中說有2箱東西放在被告家，被告請蕭緯廷快點拿走，蕭緯廷說會盡快拿走，我告訴被告我要去中部，可順便幫忙送去中部，當時我們在2樓客廳，客廳有7、8人，蠻吵的，東西放在1樓，被告一開始說可以，後面又說不用，被告另接到電話，我就把東西搬上車走了，我不知東西要送到哪裡、蕭緯廷在哪裡，我載著東西快到目的地時，被告打電話罵我怎麼把東西載走，他罵完我之後才聯絡蕭緯廷，我用微信傳我所在地標給被告，並在該處等蕭緯廷，蕭緯廷就過來，我忘記我等多久，不知道蕭緯廷何時來，我警詢、偵訊所述實在，是出於自由意志陳述等語（本院卷第120-133頁）。

①基上，審之證人甲○○證述其與被告係自小認識之友人等語，足見其等交情匪淺，其自無誣陷被告之動機。

②稽之證人甲○○偵訊中先證述被告在上開住處「拿」2箱東西給證人甲○○，「委託」證人甲○○拿東西至彰化轉交予蕭緯廷，被告給送貨地址；

次證以被告「給」我2箱東西，「叫」我順便幫他拿去給蕭緯廷，他請蕭緯廷去中部向我拿等語，於歷次偵訊中前後證述一致。

依證人甲○○於偵訊時先後所為之證述，以前後整體觀察，就證人甲○○如事實欄所示之經被告委託前往交付毒品咖啡包予證人蕭緯廷之情事，交付之時間、地點、方式等情，並無反覆不一、態度游移之處，其證言之憑信性應無何疑慮可言。

被告就證人甲○○之指證，除空泛諉稱其未委託證人甲○○交付毒品咖啡包予證人蕭緯廷外，別無其他具體明確說明證人甲○○與其間有否仇恨怨隙或嚴重糾紛，而故意設詞誣陷欲強入其罪之情或有此危險，是證人甲○○與被告既無仇恨怨隙，實無故意設詞誣陷被告之動機及必要。

依此，苟非證人甲○○確有經被告委託前往交付毒品咖啡包予證人蕭緯廷，證人甲○○當無可能就其與被告間如何委託交付之詳細情節為如此詳細陳述，堪認證人甲○○前開偵訊中不利於被告之證述，尚非無稽，堪可採信。

③再依證人甲○○於本院審理中證述其先前警偵訊所述均實在，係出於自由意志，益證其偵訊中所述為真。

④至證人甲○○於本院審理中雖改稱其係自作主張，未經被告同意即自行將物品搬上車，載至中部交予證人蕭緯廷等語，然若被告未為告知物品係位於其住處何處之何種物品要交予證人蕭緯廷情形下，證人甲○○僅係聽聞被告與證人蕭緯廷通話內容，何能知悉係何種物品？物品置於被告上開住處之何處？復審之證人甲○○自述與證人蕭緯廷並非熟識，其在被告未告知證人蕭緯廷身在何處，物品要載至何處交予證人蕭緯廷情形下自行將物品搬上車，焉能知悉物品要載至何處？又如何將物品交予證人蕭緯廷？證人蕭緯廷將於何時前往收受物品？堪認證人甲○○於本院審理中此揭所證，顯悖於常情，容係迴護被告之詞，不足採信。

⑶綜上，依上開證人蕭緯廷、甲○○偵訊中證述內容可知，證人蕭緯廷係與被告聯繫欲購買毒品咖啡包，雙方就買賣之價金、數量、交易方式、地點達成合意，再由被告指示證人甲○○駕車將毒品咖啡包自被告上開住處載至本案民宅前空地，交付予證人蕭緯廷，嗣證人蕭緯廷欲退貨，亦與被告聯繫相約後，證人蕭緯廷在本案民宅前空地，將剩餘之毒品咖啡包共1,500包退予被告等情明確。

從而，就交易毒品之重要事項，證人蕭緯廷均係與被告接洽聯繫，被告就交易毒品之構成要件事實均參與其中，堪認其主觀上與「凱凱」有共同販賣毒品之犯意聯絡，並有營利之意圖，應論以販賣毒品之共同正犯，而非僅係幫助犯甚明。

⑷辯護人雖為被告辯護稱：證人蕭緯廷係因為求自身減刑之利益，始指證被告係毒品來源等語。

然審之販賣毒品係重罪，依證人蕭緯廷前開所述與被告之交情深厚情形，證人蕭緯廷當無可能任意誣陷被告；

復觀證人蕭緯廷歷次偵訊證述，其均指證被告，而始終未主動提及「育凱」、「凱凱」，業如前述，則其於本院審理中忽證述毒品來源係「育凱」、「凱凱」等語，容非無疑；

另稽之其112年2月10日偵訊所證：「（問：是否認識綽號「育凱」、「凱凱」之人？）答：我有認識叫「育凱」的，他們是臺北的朋友，他是做正常工作的，有上班族跟超商的。

我也認識叫「凱凱」的，都是臺北的朋友。

（問：你的毒品咖啡包到底是跟乙○○買的或跟叫「育凱」、「凱凱」的人購買的？）答：我跟乙○○買的，我直接跟乙○○聯繫的，有通話紀錄，市刑大都有調出來。

（問：乙○○稱是聯繫你跟綽號「凱凱」購買毒品咖啡包，細節、錢也是你自己跟「凱凱」算，你到底是跟乙○○還是跟「凱凱」買毒品咖啡包？）答：從頭到尾我都是跟乙○○聯絡，至於他去跟誰拿我不知道。

（問：乙○○稱你跟「凱凱」講好咖啡包先放在乙○○那邊，你有空會自己南下屏東找乙○○拿，但後來你又拜託他們幫你北送？）答：沒有這件事。

我都是跟乙○○聯繫，應該是乙○○再跟凱凱聯繫，我是跟乙○○約在草屯交流道交貨的。

我沒有跟凱凱聯繫過買毒品咖啡包的事。

我的對口就是乙○○，也可以查我的通聯紀錄。

（問：乙○○稱這次你原本是要向他借錢，且他也有拿15至20萬現金給你，是到現場你才突然還這些咖啡包要他幫忙聯繫「凱凱」要退還給他？）答：我先打電話給乙○○說要還毒品咖啡包，我不知道他為何這樣講，我歷次筆錄說法都是如我今天所述。」

等語（偵4卷第47-57頁）。

依此，足見檢察官均一再詢問確認證人蕭緯廷之毒品來源係被告或「凱凱」、「昱凱」，且亦提示被告之供詞予證人蕭緯廷，證人蕭緯廷均一再指證被告，並陳述不知被告何故供述「凱凱」、「昱凱」等語，足見其係向被告購買毒品咖啡包，而非「凱凱」、「昱凱」甚明。

況證人蕭緯廷苟真係向「凱凱」、「昱凱」購買毒品咖啡包，則何故交易之標的物毒品咖啡包係置被告上開住處，且由證人甲○○為被告轉交？證人蕭緯廷事後欲退貨時，何故係聯繫被告，並與被告面交退貨？凡此，足徵證人蕭緯廷前開偵訊所述實在，並非為求減刑利益而誣陷被告，其事後於本院審理中證述係向「凱凱」、「昱凱」購買毒品咖啡包等語，容係迴護被告之詞，不足採信。

故辯護人所辯，不足採信。

㈡販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；

另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告所為如事實欄所示之販賣毒品咖啡包予購毒者即證人蕭緯廷之犯行，被告於交易前即已向證人蕭緯廷開價，業如前述，自為有償行為，客觀上已該當於毒品販賣之著手、實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如前開交易，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義，且毒品交易實務上價金賒欠之情況所在多有，尚難以證人蕭緯廷事後尚未給付價金，逕認被告無營利意圖。

㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

該條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

而此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，併此敘明。

查扣案如附表所示之毒品咖啡包中均含有如附表所示之成分，此有內政部警政署刑事警察局110年12月9日刑鑑字第1108011763號鑑定書在卷可憑（偵2卷第149-150頁），足認被告所販賣而持有之毒品咖啡包內均含有二種以上之毒品，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪。

被告販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品前意圖販賣而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就本案販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品犯行，與「凱凱」間，有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。

被告係利用不知情之證人甲○○交付毒品予證人蕭緯廷，為間接正犯。

㈡刑之加重事由：1.依毒品危害防制條例第9條第3項，依販賣第三級毒品法定刑加重其刑。

2.被告前因公共危險案件，經本院以107年度交簡字第1303號判決判處有期徒刑3月確定，並於107年8月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

是被告受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院110年度台上字第5559號判決意旨參照），本案並無上開情事，自應依累犯規定，加重其刑，併此敘明。

3.綜上所述，被告之犯行，應依毒品危害防制條例第9條3項、累犯遞加重其刑。

㈢爰審酌被告知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺均係列管之第三級毒品，2-胺基-5-硝基二苯酮係列管之第四級毒品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，為本案販賣毒品之犯行，實已助長毒品之流通，影響社會治安，所為誠屬不應該；

並念被告犯後否認販賣犯行之態度，參酌其販賣毒品之對象係1人、數量甚鉅，尚未取得犯罪所得之情節；

暨考量被告之前科紀錄（被告前有槍砲彈藥刀械管制條例、賭博等前科，構成累犯部分不予重複評價，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），再酌被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷第190頁，因涉及個人隱私，故不予公開揭露），就其所犯，量處如主文所示之刑。

三、沒收：㈠毒品咖啡包部分：扣案如附表所示之毒品咖啡包，經送驗結果均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2,5-dimethoxy-phenyl）-N-[（2-methoxyphenyl）methyl]-ethanamine、25B-NBOMe）及第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzo-phenone）成分，有內政部警政署刑事警察局110年12月9日刑鑑字第1108011763號鑑定書在卷可憑（偵2卷第149-150頁），固均屬不受法律保護之違禁物，惟此係屬被告販賣予證人蕭緯廷，另案中由證人蕭緯廷販賣予訴外人楊旭帆之物，非屬本案之直接證據，且已於另案臺灣臺北地方法院111年度訴字第60號刑事判決中諭知沒收，有該判決可稽（偵4卷第71-98頁），自毋庸於本案中重複諭知沒收。

㈡供犯罪所用之物部分：被告持以聯繫證人蕭緯廷之行動電話並未扣案，業據被告自承於卷（本院卷第78頁），為免日後執行困難，自不予宣告沒收。

㈢犯罪所得部分：被告販賣毒品尚未取得犯罪所得，業據被告、證人蕭緯廷分別供、證述於卷（本院卷第78、148頁），自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯慶忠提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 陳政揚
法 官 蕭筠蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 顏子仁
附錄本案論罪科刑法條全文：
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第9條】
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
卷別對照
原卷名稱 簡稱 111偵20923 偵1卷 111偵36147 偵2卷 111偵36216 偵3卷 112偵1461 偵4卷 附表：
物品名稱、數量 鑑定結果 毒品咖啡包390包 ＊送驗證物： 卡西酮咖啡即溶包，390包，分別予以編號A1至A390。
①經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。
②驗前總毛重1673.47公克（包裝總重約507.00公克），驗前總淨重約1166.47公克。
③隨機抽取編號A6鑑定： ⑴經檢視內含淡綠色粉末。
⑵檢出微量第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）」、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2,5-dimethoxy-phenyl）-N-[（2-methoxyphenyl）methyl]-ethanamine、25B-NBOMe）及微量第四級毒品：毒品先驅原料「2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzo-phenone）」 ＊備註：微量係為純度未達1％，故無法據以估算（總）純質淨重。
（內政部警政署刑事警察局110年12月9日刑鑑字第1108011763號鑑定書，偵2卷第149-150頁）