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臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第452號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 羅義洋
選任辯護人 翁松崟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6109、9242號），本院判決如下：
主 文
羅義洋犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。
扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之；
扣案如附表一編號2、3、附表二所示之物，均沒收之。
犯罪事實羅義洋知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、意圖製造而栽種及製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國104年間某日，以不詳方式取得大麻種子，復自購物網站、園藝店購得如附表二所示之工具，在其位於屏東縣○○市○○街00○0號住所（下稱前揭住所），與位於屏東縣○○鄉○○路00○00號居所（下稱前揭居所），以澆灌大麻植株、移株、修剪等方式栽種大麻，待大麻成株開花，再剪裁大麻花、大麻葉，復吊掛風乾，使之達於易於施用之程度，而製造大麻成品既遂。
嗣經警方於112年4月19日14時23分、15時14分許，持本院112年度聲搜字第250號搜索票，前往前揭住居所搜索，扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。
理 由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。
經查，本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告羅義洋及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第86、87、183頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷一第15至19、70、71頁，本院卷第84、197至199頁），並有本院112年度聲搜字第250號搜索票、保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、臺灣屏東地方檢察署112年度保字第941號扣押物品清單、112年度毒保字第42號扣押物品清單、本院112年度成保管字第381號扣押物品清單、搜索扣押照片、刑案現場勘察報告暨檢附之刑案現場勘察報告、刑案現場照片、刑案現場示意圖、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊112年10月11日保三壹警偵字第1120008635號函暨檢附之保三總隊第一大隊臺中偵查分隊112年10月04日職務報告、臺灣屏東地方檢察署112年10月27日屏檢錦義112偵6109字第1129044199號函在卷可稽（見警卷第11、12、25至49頁，偵卷一第33至37、43至48、51至66、89頁，偵卷二第21至23頁，本院卷第39至43、109至114頁），復有如附表一、二所示之物扣案可憑。
其中如附表一所示之大麻植株、乾燥大麻葉、大麻種子等物，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確含第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局鑑識科學處鑑定報告書暨檢附之法務部調查局濫用藥物實驗室112年5月18日調科壹字第11223909560號鑑定書在卷可考（見偵卷一第99至102頁）。
可知被告栽種之植物，確為大麻植株。
堪認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡被告暨其辯護人固於本院準備程序時辯稱：扣案之大麻植株只有16株，其餘5株為丟棄品等語（見本院卷第84、85頁）。
然查，本院函詢內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊，經覆以：警方扣押編號1-17至1-21之大麻植株5株當時放置地上乾燥，另如附表一編號2所示乾燥大麻葉3包都是在被告前揭居所屋內扣得，根據實務上大麻花、大麻葉均可摘取施用，且前開扣押物品送驗均為大麻毒品等語，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊112年10月11日保三壹警偵字第1120008635號函暨檢附資料存卷可查（見本院卷第105至112頁）。
扣案如附表一編號2所示之物均為被告栽種所得乙事，被告既未爭執，而經鑑驗含第二級毒品大麻成分，自不因被告主觀上認屬不施用之廢棄品，異其大麻植株之性質。
被告暨其辯護人前揭所辯，難認可採。
㈢被告暨其辯護人固於本院準備程序時復辯稱：扣案之乾燥大麻葉是廢棄物，而非成品，被告並沒有要將大麻葉拿來施用的意思等語（見本院卷第84、85頁）。
惟查，被告於警詢時自承：（問：扣案物乾燥大麻葉3袋來源？用途為何？）是我用剪刀從我栽種的大麻植株剪下來，要用來吸食的。
（問：你是如何吸食大麻？）我用剪刀將我所栽種的大麻植株上的大麻葉跟大麻花剪下後再剪碎，有時候將剪碎的大麻成品用捲菸紙透過捲菸器包起来，再塞進濾嘴後用打火機點燃吸食其煙霧，有時候將剪碎的大麻成品放入水煙壺煙鍋内，並加入水在水煙壺底部用來過濾燃燒後的煙霧，然後打火機點燃吸食其煙霧等語明確（見偵卷一第17、19頁）。
足認被告暨其辯護人嗣後於本院準備程序時所辯附表一編號1所示之乾燥大麻葉3包非供吸食而為廢棄物云云，均屬臨訟辯詞。
㈣被告暨其辯護人固於本院準備程序時另辯稱：之前製造時失敗，到110年土耕才有成功，之前用水耕的都失敗等語（見本院卷第84、85頁）。
然查，被告於警詢時供稱：（問：你是何時何處開始栽種大麻？）我於104年在前揭居所頂樓開始栽種大麻。
（問：你是從哪學習栽種大麻技術？）土耕部分我自己用栽種植物的方式栽種大麻植株，後來透過網路在影音網站YOUTUBE研究水耕方式。
（問：上述扣案物乾燥大麻葉共3袋(毛重分別為15公克、41.5公克、35公克）來源？用途為何？）：是我用剪刀從我栽種的大麻植株剪下來的。
是我要用來吸食用的。
（問：承上，至今採收大麻成品共幾次？）詳細次數我不清楚了，我看到有大麻花跟大麻葉我就會去採收。
（問：承上，扣案物乾燥大麻葉如何乾燥？）我用曬衣架跟曬衣夾吊著風乾。
（問：上述扣案物大麻種子來源？）我於103年底至104年初，在臺中西區購買大麻花時，我從大麻花裡面剝出大麻種子等語（見偵卷一第16、17頁），被告前揭警詢供述，與被告其後於本院準備程序時所辯，情節與時序均有所間，被告暨其辯護人前揭辯詞，應屬有疑。
再者，被告於警詢時供稱：製造大麻供己施用，大麻種子來源於103年底至104年初，在臺中西區購買大麻花時，我從大麻花裡面剝出大麻種子，至今採收大麻成品之詳細次數不詳等語（見偵卷一第16、17、19頁），被告復於偵訊時自承：112年4月15日19、20時許，在前揭住所客廳將大麻花乾燥後剪碎，放進菸斗點火施用等語（見偵卷一第114頁）而坦誠另案施用第二級毒品犯行，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第928號為緩起訴處分等情，有該緩起訴處分書存卷可查（見本院卷第129至132頁）。
被告所辯難認可信，辯護人以被告對自己有利之片面供述為被告辯護，亦無所據，同無可採。
㈤從而，本案事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第4條、第17條固於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行，惟被告於本案製造第二級毒品大麻之犯罪時間，係自毒品危害防制條例第4條、第17條修正生效施行前接續至生效施行後，屬接續犯之實質上一罪，自應逕予適用修正後之新法，而無新舊法比較之問題。
㈡毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
㈢本案如附表一編號1所示扣案物即已達20公克以上。
被告製造大麻前後持有大麻種子，栽種大麻，持有大麻植株，與持有大麻成品之低度行為，應為其製造大麻之高度行為所吸收，而不另論罪。
又被告如犯罪事實欄所載之各項行止，於密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一製造第二級毒品之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以實質上一罪之接續犯。
㈣刑之減輕部分⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告本案製造第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白等情，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
查被告為偵查機關查獲後，於偵查中即供出其毒品來源之人等語（見警卷第17至19頁），然偵查機關並未因被告供述而查獲該人等節，有臺灣屏東地方檢察署112年10月2日屏檢錦義112偵6109字第1129040620號函、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊112年9月28日保三壹警偵字第1120008389號函暨檢附之保三總隊第一大隊臺中偵查分隊112年9月27日職務報告存卷可參（見本院卷第97至99、103頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒊刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；
而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。
上述二條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。
被告所犯製造第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」
，而同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」
，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，被告本案栽種大麻規模非鉅，且被告製造手段僅係將剪下大麻花、葉後使之乾燥，過程甚為原始簡單，此外被告栽種及製造大麻之地點均為其住居所，非屬專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，且本案亦無客觀證據可認被告有使大麻成品流入市面，堪認其行為對社會治安及國民健康之危害較輕。
另審酌辯護人辯以：被告施用大麻是因為早年車禍有後遺症，需要施用大麻止痛或助眠等語（見本院卷第196頁），並庭呈被告診斷證明書為佐（見本院卷第205頁），被告亦自承其製造大麻係單純供己吸食之用等語（見本院卷第198頁），可知被告為本案栽種及製造大麻犯行，並非係為賺錢金錢、貪圖營利之動機，屬一時失慮犯下本案犯行，犯罪動機尚有可憫之處。
故本院認為縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，對被告判處最低之法定刑度，猶嫌過重，而被告客觀上既有上開足以引起一般同情之過重情事，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併依刑法第70條規定遞減輕之。
⒋被告於偵查與本院準備程序時辯稱：我知道在臺灣栽種、施用大麻是禁止、違法的，我認為只是三級毒品等語（見本院卷第85頁）；
辯護人則為被告之利益辯護：被告之所以栽種是因為在澳洲留學時有接觸大麻，當初在地檢被告也說並不知道在臺灣自己栽種、施用是違法的，被告沒有販賣的意思，請依刑法第16條後段按其情節減輕刑度等語（見本院卷第85頁）。
惟查被告為大學肄業之成年人等情，有其個人戶籍資料查詢結果存卷可按（見本院卷第21頁），被告復供承有相當工作經歷（見偵卷一第14頁），並會利用網際網路查詢有關栽種大麻資訊並購入相關工具等情，業如前述，已難認其有何不知栽種製造大麻成品為屬刑事不法犯行之正當理由，況其自承有施用大麻，並在國內曾以高昂價格、隱密方式交易購得大麻之經驗等語（見偵卷一第17頁），亦難認其有不知大麻屬法律禁戒毒品之可能，是被告暨其辯護人以被告不知製造大麻為不法，請求依刑法第16條規定免除或減輕被告之刑等語，實無可採，附此敘明。
另就被告留學澳洲等節，未據被告提出相關事證足佐，縱使為真，被告知悉製造大麻屬不法行為乙事，已論述如前，自無從為何有利被告之推論，同此敘明。
㈤被告前揭犯罪之科刑，爰以被告個人之責任為基礎，並審酌：⑴被告明知大麻係法律禁戒之第二級毒品，仍無視於政府禁令，於前開期間以前開方式栽種並製造大麻，危害社會治安，是其所為顯有不該，應予非難。
⑵被告栽種並製造大麻之動機、期間、栽種大麻之數量、製造大麻成品之數量等所生危險及實害情形。
⑶被告未曾因觸犯刑律經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，素行非惡。
⑷被告於本院審理時自陳之學、經歷、工作及家庭現況等語（見本院卷第199頁），並提出模範勞工獎狀、國光汽車客運公司關係企業獎狀、診斷證明書為佐（見偵卷一第145頁，本院卷第75、205頁）之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1所示之物，經鑑定認含第二級毒品大麻成分等節，業如前述，係屬被告本案製造之大麻成品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷毀之。
至其餘已經抽驗用罄者不宣告沒收銷毀。
㈡大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但禁止持有，持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4項設有刑責規定。
而大麻植株為自大麻種子發育而來，可供為製造第二級毒品大麻之原料，亦係違禁物而禁止持有（最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照）。
查扣案如附表一編號2、3所示之物，經鑑定認含第二級毒品大麻成分等節，業如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收之。
至其餘已經抽驗用罄者不宣告沒收。
㈢扣案如附表二所示之物，均屬被告所有供其本案製造毒品所用之物等情，業據被告自承在卷（見偵卷一第15頁，本院卷第84、85頁），爰均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
㈣其餘如附表三所示之物，業據被告供稱與本案製造第二級毒品犯行無涉（見偵卷一第16頁，本院卷第84頁），且均無證據證明與被告本案製造第二級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分公訴意旨另以被告於103年底至104年初間某日，透過友人介紹向李灝購得大麻花欲施用，嗣被告取得上開大麻花後，發現內有數顆大麻種子等語。
然公訴人就此部分未提出具體事證證明被告有前述所指犯行，依其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，被告此部分犯罪核屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟被告此部分犯罪事實與前揭被告經本院諭知有罪之部分，檢察官起訴認被告僅成立製造第二級毒品一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 林育賢
法 官 錢毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 郭淑芳
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表一
編號 扣案物品 數量 備註 警方扣押物品目錄表編號 1 乾燥大麻葉 3包 法務部調查局濫用藥物實驗室112年5月18日調科壹字第11223909560號鑑定書鑑定結果：經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重63.72公克淨重63.27公克，空包裝總重24.14公克（本院卷第111頁）。
前揭居所 2-1、2-3、4 2 大麻植株 21株 法務部調查局濫用藥物實驗室112年5月18日調科壹字第11223909560號鑑定書鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗均含第二級毒品大麻成分（本院卷第111頁）。
前揭居所 1-1至1-21 3 大麻種子 1批 法務部調查局濫用藥物實驗室112年5月18日調科壹字第11223909560號鑑定書鑑定結果：經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中11顆具發芽能力，種子發芽率55%，且經檢驗含第二級毒品大麻成分，種子檢品淨重2.67公克（驗餘淨重2.28公克，空包裝總重17.56公克）（本院卷第111頁）。
前揭居所3-2 附表二
編號 扣案物品 數量 備註 警方扣押物品目錄表編號 1 育苗盆 1組 前揭住所1-1 2 水桶 6個 前揭住所1-2 3 二氧化碳鋼瓶 1支 前揭住所1-3 4 生長燈 2組 前揭住所1-5 5 加壓馬達 1個 前揭住所1-6 6 肥料（濃縮魚精） 1瓶 前揭住所1-7 7 肥料 1瓶 前揭居所2-2 8 水煙壺 1組 前揭居所3-1 附表三
編號 扣案物品 數量 備註 警方扣押物品目錄表編號 1 電風扇 1支 與本案無關。
前揭住所1-4 2 捲菸器 1個 與本案無關。
前揭住所2-1 3 捲菸紙（綠色） 2個 與本案無關。
前揭住所2-2 4 瀘嘴（黃色） 2個 與本案無關。
前揭住所2-3 5 吸食器 1個 與本案無關。
前揭住所2-4 6 剪刀 1把 與本案無關。
前揭住所2-5 7 延長線 1個 與本案無關。
前揭住所2-6 8 IPHONE 11 PRO Max黑色手機 1支 一、含SIM卡（門號：0000-000-000。
IMEI：000000000000000） 二、與本案無關。
前揭住所2-7 卷別對照表：
編號 卷宗名稱 簡稱 1 保三壹警偵字第1120004961號 警卷 2 112年度他字第903號 他卷 3 112年度偵字第6109號 偵卷一 4 112年度偵字第6109號 偵卷二 5 112年度訴字第452號卷 本院卷
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