臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,112,訴,72,20240320,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第72號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳天福


選任辯護人 林易玫律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9497、12319號），本院判決如下：

主 文

吳天福幫助施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含該門號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實吳天福知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得持有、施用，經翁乾齊撥打其持用門號0000000000號（下稱A門號）手機【該手機（含A門號SIM卡）未據扣案】聯繫後，獲悉翁乾齊有施用甲基安非他命之需求，竟基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於民國110年12月22日21時許，帶同翁乾齊前往屏東縣屏東市和平路某巷弄，經翁乾齊交付新臺幣（下同）1,000元後，代翁乾齊至該巷弄內向身分不詳之人購買重量不詳之甲基安非他命1包，並將所購得甲基安非他命1包轉交翁乾齊。

理 由

壹、程序部分

一、被告吳天福於警詢中自白之證據能力被告曾於111年7月28日接受警方詢問等情，有卷附111年7月28日被告警詢筆錄可證【見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11134315200號卷（下稱本案警卷）第13至19頁】，被告雖主張其於警詢中意識不是很清楚等語（見本院卷第120頁），惟查上開警詢筆錄製作過程，警員與被告為一問一答，且被告均可針對警員所詢加以回答，並無答非所問或前言不對後語等情，業經本院勘驗警詢錄影光碟內容屬實（見本院卷第158至163頁）。

且觀之前揭勘驗筆錄，依被告與警員間之詢答過程，顯示被告不僅可針對警員提問逐一回答，且前後一致，更有為細節之補充說明，可見被告於此等筆錄製作期間，並無意識不清之情形，是認被告111年7月28日警詢中自白係出於自由意志而具有任意性，自有證據能力無疑，被告所辯前詞並不可採。

二、證人翁乾齊於警詢中證述之證據能力

㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟第159條之2定有明文。

所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。

㈡、證人翁乾齊對於如何透過被告取得甲基安非他命乙情，於警詢中稱：我於110年12月22日21時許，使用我門號0000000000號（下稱B門號）手機撥打A門號給被告，跟他說「見面再說」，這樣他就知道我要買甲基安非他命，後來我們約在我家附近的永新公園會合後，我就搭被告的車一起前往他朋友的住處拿甲基安非他命等語（見另案毒偵卷第8頁），然至本院審理中則改證稱：我當時打電話給被告，問他在哪裡，然後被告不知道為何就掛我電話，後來他回撥電話給我，叫我出來見面再說，我們才到永新公園會合等語（見本院卷第282頁），足見證人翁乾齊警詢中所述，顯與審理中所證矛盾不一致。

㈢、然查A門號網路歷程基地台位置，顯示A門號於110年12月22日僅有以B門號為受話對象之紀錄，而無以B門號為發話對象之紀錄等情，見諸A門號網路歷程基地台位置分析結果（見本案警卷第85頁）即明，可見被告並未於110年12月22日撥打電話予證人翁乾齊，此情核與證人翁乾齊前開審理中證述之情節未合，是證人翁乾齊於審理時所證，除與其於警詢中之證述不符外，亦與客觀事證相違，且其於警詢中之證述較合於事證。

況證人翁乾齊於警詢中所述與案發時間較近，至本院審理時距案發時已2年有餘，則其於警詢中所為上開陳述，當係記憶較清晰時所為，而具有可信之特別情況，且證人翁乾齊於警詢中所證亦為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，應認有證據能力。

三、除上述外，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然當事人與辯護人均表示對證據能力無意見（見本院卷第122頁），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意有證據能力，本院審酌該等證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、前揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中均坦承不諱（見本案警卷第13至19頁，本院卷第300頁），核與證人翁乾齊於警詢、本院審理中之證述（見另案毒偵卷第8至9頁，本院卷第282至283頁）大致相符，並有翁乾齊與被告手機通聯紀錄翻拍照片（見本案警卷第56頁）、A門號使用者申設資料、網路歷程基地台位置分析結果（見本案警卷第52、85頁）、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11035344500號卷（下稱另案警卷）第11至12、13頁】、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（見另案毒偵卷第40頁）、翁乾齊之屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣檢驗中心檢驗報告（見另案警卷第18頁，另案毒偵卷第35頁）存卷可稽，足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採認。

㈡、公訴意旨固以被告前揭收取款項後交付翁乾齊甲基安非他命之行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。

惟： 1、以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇。

是苟行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品。

而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據。

2、經查：

⑴、證人翁乾齊於警詢中證稱：我於110年12月22日21時許，以B門號手機撥打被告的A門號手機，雙方約在我家附近的永新公園見面，當時我在永新公園當面請他幫我買1,000元的甲基安非他命，被告就騎機車載我到他朋友住處附近的巷弄，要我在巷口等他，然後等他去找他朋友拿甲基安非他命出來之後，就把甲基安非他命交給我；

被告當時是要幫我買毒品，並不是我向他購買毒品等語（見另案毒偵卷第8頁，本院卷第283頁），核與被告所供：翁乾齊當時打電話給我以後，我們約在永新公園見面，翁乾齊當面請我幫他買1,000元的甲基安非他命，我就騎車載翁乾齊到屏東縣屏東市和平路附近的巷弄內，叫翁乾齊在巷口等我，我進入巷弄內買到甲基安非他命以後，再將買到的量全部交給翁乾齊等語（見本案警卷第15至17頁）互核大致相符，且有A門號網路歷程基地台位置分析結果（見本案警卷第85頁）存卷可考，堪認被告係受翁乾齊委託，始被動出面代翁乾齊向他人購買甲基安非他命無訛，是被告主觀上有無營利之意圖，已非無疑。

⑵、證人翁乾齊前於警詢中證稱：我當面請被告幫我買1,000元的甲基安非他命，會再給他200元的車馬費，一般而言，我平均3、4天左右會請被告幫我買甲基安非他命，每一次都是購買1,000元的量，也會給他200元的車馬費等語（見另案毒偵卷第7至9頁），嗣至本院審理中改稱：我當時請被告幫我拿1,000元的甲基安非他命，也有另外給他200元，但是這200元是被告跟我借來加油的，過2、3天之後被告就把200元還給我了等語（見本院卷第273、283頁），是翁乾齊究否交付200元與被告，作為被告為其購買甲基安非他命之車馬費乙節，證人翁乾齊之證詞已前後相齟，復為被告所否認（見本院卷第297頁），自無以信實，難認被告確有代翁乾齊購買甲基安非他命後，收取翁乾齊所交付之200元車馬費。

⑶、被告雖於警詢中供稱：我幫翁乾齊買1,000元的甲基安非他命，他會請我施用1米粒大小的安非他命作為報酬等語（見本案警卷第16頁），然其至偵訊及本院審理中改稱：翁乾齊並沒有請我施用甲基安非他命，警詢中是我亂講的等語（見他字卷第130頁，本院卷第297至298頁），是被告此部分供詞前後矛盾，已非無瑕疵。

又證人翁乾齊雖於本院審理中證稱其於被告交付甲基安非他命以後，也有請被告一起施用甲基安非他命等語（見本院卷第285頁），惟證人翁乾齊先於警詢中證稱：我於110年12月24日為警方搜索前，最後一次施用甲基安非他命是同年月21日等語（見另案警卷第4頁），嗣於偵訊中證稱：我於110年12月24日前最後一次施用甲基安非他命是同年月22日中午等語（見另案毒偵卷第15頁），再於本院審理中改稱：我忘記110年12月24日前最後一次施用到底是什麼時候了，好像同年月21至22日間等語（見本院卷第284頁），是證人翁乾齊前揭證述有關被告於110年12月22日21時許交付甲基安非他命後，兩人一同在證人翁乾齊家中施用甲基安非他命等節，與其於警詢、偵訊中之證稱自己於110年12月24日前最後一次施用甲基安非他命之施用時間相左，已難採認為真。

遑論證人翁乾齊於本院審理中另具結證稱：我會委託被告買甲基安非他命，是因為他說他有門路，我就把錢交給他這樣而已，並沒有請他吃什麼東西等語（見本院卷第274頁），益彰證人翁乾齊之證述前後不符、自相矛盾，尚不足補強被告前揭警詢中之自白。

是以，被告於警詢中自承其將甲基安非他命交付翁乾齊後，翁乾齊有請其施用甲基安非他命等語，既存有瑕疵，復無其他補強證據，自無從採認為被告主觀上具有營利意圖之佐證。

⑷、綜合以上，公訴意旨所提出之事證資料，尚不足證明被告主觀上具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，基於有疑惟利被告之基本原則，應採有利於被告之認定，即被告係幫助翁乾齊施用第二級毒品甲基安非他命，是公訴意旨認被告前開所為係販賣第二級毒品甲基安非他命與翁乾齊等語，自屬有誤。

㈢、從而，本案事證明確，被告幫助施用第二級毒品犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、施用，查被告前有違反毒品危害防制條例之案件前科等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第34至36頁），對此當有知悉。

是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

又被告因幫助施用而持有第二級毒品之低度行為，應為其後幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、公訴意旨雖認被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟被告就此部分犯行應論以幫助施用第二級毒品罪，業如前述，惟社會基本事實相同，本院並於審理時當庭告知此部分罪名（見本院卷第270頁），被告及辯護人之防禦權已獲充分保障，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈢、被告前因公共危險案件，經本院判處有期徒刑3月確定，經入監執行，於108年4月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第37至38頁），是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

論告意旨另補充綜合判斷被告前開構成累犯之前科，可見其刑罰反應力薄弱，並無「因加重本刑致生所受刑罰超過其應負擔罪責」之情形，也無「司法院釋字第775號解釋所示應量處最低法定刑」，更無「無法適用刑法第59條在內減輕規定之罪刑不相當」之情形等語（見本院卷第305頁）。

惟本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告本案所犯與前揭構成累犯之案件，罪質相異，難認有內在關聯性，尚難遽論被告就其本案所犯具有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，本案若予加重其刑，實有罪刑不相當之虞，爰不予加重其刑。

㈣、被告以幫助之意思交付甲基安非他命與翁乾齊，參與構成要件以外之行為，審酌其犯罪具體情狀，乃因翁乾齊表示要購買甲基安非他命供己施用，被告始與翁乾齊一同前往屏東縣屏東市和平路某巷弄內，並代翁乾齊購買甲基安非他命等情，已據認定如前，核此情節相較主動邀約他人購買毒品施用之情節為輕，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

㈤、爰以被告之責任為基礎，審酌被告實行本案幫助施用第二級毒品犯行，使他人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，並助長毒品流通，雖值非難，惟被告本身亦有施用毒品習慣等情，參以前開臺灣高等法院被告前案紀錄表即明（見本院卷第34至36頁），又被告本案所實行幫助施用第二級毒品犯行，其提供毒品之對象翁乾齊為被告之前同事等情，亦據被告供陳在卷（見本院卷第299頁），足徵被告所為幫助施用第二級毒品犯行，肇致毒品流通之範圍尚屬有限；

然被告前有違反毒品危害防制條例、竊盜、公共危險、妨害公務等案件前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可據（見本院卷第17至40頁），堪認素行不佳，無從為被告有利之考量；

惟念及被告於本院審理中坦承犯行，堪認犯後態度尚佳；

兼衡被告自陳其高中肄業之智識程度，業工，尚需扶養同住之母親等語之家庭、經濟生活等一切情狀（見本院卷第302頁），量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

三、沒收部分未扣案之A門號手機為被告所有乙情，經被告供陳在卷（見本案警卷第15頁），且被告實行前開幫助翁乾齊施用第二級毒品甲基安非他命犯行時，係持A門號手機與翁乾齊聯繫等節，已據認定如前，堪認A門號手機是屬被告所有、供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收A門號手機1支（含該門號SIM卡1張），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 錢毓華
法 官 張雅喻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
書記官 盧姝伶
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。