臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,113,訴,15,20240829,1

臺灣屏東地方法院刑事判決
113年度訴字第15號
公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官
被      告  李定君


指定辯護人  蔡明哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17585號、113年度偵字第657號），本院判決如下：
  主  文
李定君犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。
如附表一編號一、二所示之宣告刑，應執行有期徒刑肆年。
事 實

一、李定君知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，並同屬主管機關公告之第三級管制藥品，如未經核准擅自製造即屬藥事法所列之偽藥，不得非法販賣或轉讓，仍為下列行為：

㈠基於販賣第三級毒品牟利之故意，先持如附表二編號1所示之行動電話與尤建中聯繫交易事宜後，於民國112年10月29日21時6分許後不久同日某時許（起訴書誤載為21時許，應予更正），在位於屏東縣○○鎮○○路000號之帝斯樂休閒館（下稱帝斯樂休閒館）停車場（起訴書漏載停車場，應予更正），以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包6包予尤建中，並當場交付毒品咖啡包及收受價款。

㈡基於販賣第三級毒品牟利之故意，於112年11月10日上午某時，在帝斯樂休閒館停車場，以600元之價格，販賣含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包2包予陳建驊，並當場交付毒品咖啡包及收受價款。

㈢基於轉讓偽藥之犯意，於112年11月10日17時1分許，持如附表二編號1所示之行動電話與尤建中聯繫後，由李定君於上開時間後不久之同日某時許，以每包300元之價格，向真實姓名年籍均不詳之成年人購入含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包共7包，嗣於同日22時許，在帝斯樂休閒館停車場，以1,200元之價格，原價轉讓其中4包毒品咖啡包予尤建中，並當場交付毒品咖啡包及收受價款。

二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

  理  由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本判決所引下列供述證據，檢察官、被告李定君及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第139、181頁），且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

至辯護人固主張尤建中於警詢中之陳述無證據能力（本院卷第139、181頁），惟本院並未引用該警詢中之陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅論其證據能力之有無，附此敘明。

二、得心證之理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第129頁、本院卷第202至203頁），核與證人尤建中於偵訊及本院審理時之證述（見偵卷第91至95頁、本院卷第182至192頁）、證人陳建驊於警詢及偵訊時之證述（見警卷第39至44頁、偵卷第201至203頁）大致相符，並有被告與證人尤建中對話截圖（見警卷第37至38頁）、屏東縣政府警察局恆春分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第51至57頁）、屏東縣檢驗中心檢驗報告（見警卷第117、155頁）在卷可稽，復有扣案如附表二編號1所示之物可證，足認被告之自白與事實相符。

㈡販售毒品，重罪查嚴，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

查被告於如事實欄一㈠、㈡所示交易過程中既交付毒品，復向交易對象即證人尤建中、陳建驊收取金錢，其行為之外觀上已具有販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而為上揭行為之理。

復據被告於本院訊問時供稱：起訴書犯罪事實一㈠部分，1包大概賺100元，起訴書犯罪事實一㈢部分，1包獲利約150元等語（見本院卷第25頁），是被告有藉此賺取買賣價差牟利之意圖及事實，堪以認定，足認被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。

㈢又販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。

苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。

是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；

若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院109年度台上字第829號判決意旨參照）。

查如事實欄一

㈢所示之犯罪事實，被告雖有當場交付含第三級毒品之毒品咖啡包4包予證人尤建中，並收取現金1,200元，客觀上符合毒品交易之外觀。

然依證人尤建中於本院審理時證稱：當時被告那裡沒有毒品咖啡包，問我有沒有認識其他在賣的管道，所以我提供「菜圃」的Gmail給他，想說被告要去拿的話順便幫我拿，我不想讓對方知道我有在碰這個，怕「菜圃」說出去的話，會讓我同學知道我有在吸毒等語（見本院卷第188至191頁），可證被告本次行為前並未持有毒品，缺乏毒品來源管道，且實際交付毒品之來源管道亦非來自被告，核與通常販賣者掌握毒品來源管道，而可自行決定出售價格以牟利之情形不同。

又查被告與證人尤建中之通訊軟體對話紀錄截圖，證人尤建中於112年11月10日17時1分許，曾傳送1組Gmail帳號予被告，並向被告說：「聯絡看看」、「不要說我要的怕他們不會賣哈哈」，且被告事後有向證人尤建中回復：「我跟他說我自己要喝的」、「他說35我給他喊3」，並於同日18時55分許，向證人尤建中稱：「（晚點跟你拿嗎）好」、「（你要幾個）3 你4」（見警卷第37頁），可見雙方對談之內容並非單純提及價格或數量，而有確認向上游購買價格、彼此各要多少數量等情，顯與一般單純毒品交易有別，足證本次被告向上游購得毒品咖啡包7包後，確係將其中4包，以原價1,200元（如上述訊息內所稱之「喊3」即300元，「你4」即證人尤建中要4包），轉讓予證人尤建中。

是被告於取得毒品咖啡包後，客觀上雖有將購得之毒品咖啡包交付證人尤建中之事實，惟本次既係證人尤建中提供毒品來源管道，衡情藉由轉手從中賺取價差或量差之可能性較低，且其向證人尤建中收取之金錢，與其等在通訊軟體對話中提及上游之報價相符，亦無證據證明被告此段過程中有報價不實從中牟利之情，堪認其行為主觀上無營利意圖，自不該當販賣毒品，而僅應論以轉讓。

㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦經主管機關即衛生福利部公告為第三級管制藥品，而藥事法第83條第1項相較毒品危害防制條例第8條第3項為重法，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法處罰。

經查，本件被告轉讓予證人尤建中含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並無衛生主管單位之核准字號，亦無從證明係醫師處方而開立，且無證據認被告取得管道亦為醫療機構，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告本案轉讓毒品咖啡包顯係未經核准擅自製作之管制藥品，應屬國內違法製造之偽藥無誤，而應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

㈡核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

如事實欄一㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

至起訴意旨認被告如事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語，容有誤會，已如上述，惟因基本社會事實同一，並業經公訴檢察官當庭變更起訴法條（見本院卷第203頁），本院亦已告知轉讓偽藥之法條及罪名（本院卷第203頁），無礙於被告之訴訟防禦權，亦無依刑事訴訟法第300條變更起訴法條之問題，附此敘明。

㈢被告所犯上開3罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之減輕：

⒈被告如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理時均自白犯罪（見偵卷第266頁、本院卷第137、202頁）。

至被告如事實欄一㈢所示轉讓偽藥犯行，於偵訊及本院審理時就其交付毒品咖啡包予證人尤建中乙情供稱不諱（見偵卷第128至129頁、本院卷第202至203頁），經查與事實相符，堪認被告已於偵查及審理中自白犯罪。

是被告就本案販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，均於偵查及審理時自白犯罪（見警卷第9至11頁、偵卷第128至129頁、本院卷第202至203頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，均依法減輕其刑。

⒉按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院103年度台上字第807號判決意旨參照）。

經查，被告所犯如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品犯行，係於警方發覺前即主動坦承，有屏東縣政府警察局恆春分局113年4月23日恆警偵字第11330766300號函所附員警職務報告在卷可憑（見本院卷第149頁），並於於司法程序中接受法院之裁判，考量其自首情節符合立法予以減輕其刑之目的，依刑法第62條減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且為藥事法上之偽藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，販賣第三級毒品及轉讓偽藥予他人施用，危害他人身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，致生社會治安之風險，所為應予非難；

惟考量其遭查獲販賣第三級毒品之次數為2次，轉讓偽藥次數為1次，且每次販賣或轉讓毒品咖啡包之數量均不多，所獲利益亦非鉅額，並審酌被告犯後自始坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，見本院卷第15頁），以及於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第203頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

並審酌被告所犯2次販賣第三級毒品罪之犯罪態樣、時間間隔，以及合併刑罰所生之效果等情狀，定其應執行之刑，以期相當。

㈥沒收：

⒈扣案如附表二編號1所示之行動電話1支（含門號Sim卡），經被告於本院審理時自陳犯如事實欄一㈠、㈢所示犯行時使用之物，且為被告所有（見本院卷第201頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

⒉未扣案被告分別如事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品之價款1,500元、600元，以及如事實欄一㈢所示轉讓偽藥時向證人尤建中所收取之1,200元，均為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯如主文所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。

是本件被告所犯前揭之罪，均經宣告沒收，依法應併執行之，且不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此敘明。

⒊扣案如附表二編號2、3所示含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，經被告陳稱與本案無關（見本院卷第201頁），且證人尤建中亦於本院審理時，經本院提示扣案毒品咖啡包照片，證稱扣案毒品咖啡包與其自被告所取得之毒品咖啡包外包裝不同（見本院卷第191至192頁），可證扣案如附表二編號2、3所示毒品咖啡包與本案無關，不予宣告沒收。

另扣案如附表二編號4所示現金，亦無證據顯示與本案有關，亦不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢鴻明、廖子恆提起公訴，檢察官黃莉紜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
                刑事第二庭    審判長法  官  程士傑
                    法  官  黃虹蓁
法  官  謝慧中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日
                                    書記官  李佩玲
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一
附表二
編號
犯罪事實
主文
事實欄一㈠
李定君犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑
參年捌月。扣案如附表二編號一所示之物
沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時，追徵其價額。
事實欄一㈡
李定君犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑
壹年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時，追徵其價額。
事實欄一㈢
李定君犯藥事法第八十三條第一項之轉讓
偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表二
所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹
仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額。
編號
扣案物名稱
數量
備註
沒收情形
IPhone13行動電話
（含門號00000000
00號SIM卡1張）
1支
1.即扣押物品目錄表編號10（見警卷
第55頁）。
2.IMEI1 ：000000000000000 、IMEI2：000000000000000。
依毒品危害防制條例第19條
第1項規定、刑法第38條第2
項之規定，宣告沒收。
毒品咖啡包（外裝
LV樣式）
7包
1.即扣押物品目錄表編號1至7（見警
卷第55頁）。
2.均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮成分。
3.驗前淨重分別為：0.9062公克、0.
5874公克、0.9095公克、0.7180
公克、0.7681 公克、0.6082 公
克、0.7368公克，驗後淨重分別
不宣告沒收。
為0.7440公克、0.4118公克、0.7
421公克、0.5431公克、0.6005公
克、0.4573公克、0.5667公克。
毒品咖啡包（外裝
BLACK
Label
樣
式）
1包
1.即扣押物品目錄表編號8（見警卷
第55頁）。
2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
成分。驗前淨重5.4067公克，驗
後淨重5.2346公克。
不宣告沒收。
現金
1,900元
即扣押物品目錄表編號9（見警卷第5
5頁）。
不宣告沒收。
(續上頁)