臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,92,訴,172,20070330,4

臺灣屏東地方法院刑事判決 92年度訴字第172號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 周春米律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第5875號、同署90年度偵字第1115號），本院判決如左：
主 文
壬○○無罪。

理 由

一、檢察官起訴要旨：㈠被告壬○○曾任屏東縣警察局枋寮分局獅子鄉分駐所長及該分局刑事組長。

因台灣省政府民政廳為全面清查原住民保留地使用現況，俾作通盤性檢討及研擬清理計畫後，陳報內政部輔導原住民保留地之現使用人 (無論係原住民或非原住民，及合法或非法使用），合法取得使用土地之所有權、承租權或他項權利，乃於民國84年8 月28日以84民原字第4315號函示屏東縣政府並副知各山地鄉鎮公所，辦理原住民保留地土地資源利用清查工作，並隨函檢附該清查工作之研習計畫及作業程序供參。

獅子鄉公所財經課技士被告丁○○（已死亡，另為不受理判決）經分配負責獅子鄉○○段原住民保留地清查工作，渠明知「各山地鄉鎮公所調查人員，須排定日期並通知土地租使用人、土地權利人、土地現使用人（經營合法與非法），親自到現場逐筆調查指界、會查土地權屬，租、使用情形及現況調查，依實地調查所見之事實詳予查填，不准虛構或未赴實地查勘調查即逕行填載（意即不可任由他人代理辦理登記與勘查使用現況等作業程序）」，以及原住民保留地開發管理辦法第十五條規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」，第十六條：「原住民違反前條第一項規定者，除得由鄉、鎮、市、區公所收回原住民保留地外，一、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。

二、租用或無償使用者，終止其契約」，第十八條：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」等法令規定，且亦知悉楓林段六一九地號原由原住民莊萬、魯朝森、雲春霞、乙○○、司平和、阮順良等人承租，租期為68年12月19日至78年12月19日，惟上開原住民於74年間拋棄前述土地承租權，交還獅子鄉公所管理後，再由永鑫實業股份有限公司依序向獅子鄉公所及屏東縣政府申辦承租開採砂石，租期為74年9 月25日至83年2 月止（每一租期為兩年，期滿後陸續辦理續租），83年2 月間，因永鑫實業公司無法提出環境影響評估說明書，遭屏東縣政府駁回續租申請，並將該筆楓林段619 地號全部面積17.223公頃收歸國有，仍委由獅子鄉公所代管。

被告壬○○明知其母黃董貂怨並未在上開楓林段619、626 號實際耕作，其妻癸○○○未實際在楓林段825 號耕作使用，竟與被告丁○○、己○○基於犯意聯絡，由被告己○○製作買賣合約書後，央由被告丁○○分別將上開地段之土地耕作權登記於其妻及母親名下。

丁○○明知在未依規定完成通知土地租使用人、土地權利人、土地現使用人 (經營合法與非法），親自到現場逐筆調查指界、會查土地權屬，租使用情形及現況調查程序之情況下，（在圓東庵）依己○○、壬○○所提供之資料，逕行將登載於方建仁、張金煌、方錦池、黃董貂怨之上開清查工作調查表「現況調查」欄中，填載為「非法佔有」 (每人1.5 公頃）與「相思造林」。

並將使用起始日期倒押偽填為74至77年間不等後，陳報台灣省政府依據調查結果（委託逢甲大學）建檔，冀圖日後內政部欲輔導原住民保留地之現使用人，合法取得使用土地所有權、承租權或他項權利時，而使黃董貂怨等人得以依據所建檔案，順利取得前揭土地之所有權、承租權或他項權利。

㈡83年間，被告壬○○以渠母黃董貂怨名義及以新台幣（以下同）80萬元價格，向被告己○○購買楓林段619 號1.5 公頃、626 號0.397 公頃之地上使用權，被告己○○則以被告壬○○時任枋寮分局獅子分駐所所長，可利用職權協助渠阻止逍遙世界金寶塔的施工，除僅收取被告壬○○20萬元的購買地上使用權前金，剩餘60萬元則未再向壬○○催討外，並應壬○○要求，另將楓林段825 號2 公頃地上權無償登記給其妻癸○○○，而且己○○還配合壬○○之請，將3 份偽造之買賣契約交易日期皆倒押為77年6 月15日，以造成黃董貂怨、癸○○○已在該地開墾十餘年之假相，再勾串知情之丁○○登記。

丁○○明知壬○○之母黃董貂怨並未在上開楓林段619 、626 號實際耕作，且其妻癸○○○未實際在楓林段825 號耕作使用，竟與壬○○、己○○基於犯意聯絡，由己○○製作買賣合約書後，交由丁○○乃利用清查原住民保留地土地資源利用作業機會，擅將無人承租之國有地楓林段619 、825 地號，以及未經該段626 地號土地原承租人丑○○之同意出售，擅自登記予不符資格及未實際使用上開三筆原住民保留地之現使用人黃董貂怨及癸○○○。

迄89年3 月間，壬○○調任枋寮分局刑事組長，為令南寶山開發建設公司同意給付己○○與甲○○之楓林段627 號地上物補償費，乃配合己○○之檢舉，派警員以違反水土保持法取締逍遙世界金寶塔工地並要求該工程停工後，壬○○即透過己○○及戊○○向丙○○表示，要求丙○○收購黃董貂怨之前開626地號耕作權，但遭丙○○以興建金寶塔未使用626 號土地予以拒絕，事後因發生連續取締情事，丙○○因懼於壬○○職權並避免麻煩，除同意前開627 號700 萬元地上物補償費外，並欲以60萬元收購黃董貂怨所有前開626 地號耕作權，惟壬○○以價格過低不同意，至同月下旬，該工地再次遭枋寮分局以竊盜罪嫌取締，並查扣機具，丙○○為免再遭取締及被勒令停工，經透過己○○與壬○○協商，達成以80萬元收購黃董貂怨之前開626 地號之地上使用權，乃由己○○領代為領取由子○○開立之聯邦銀行台南分行三張支票票號U0000000 (面額20萬元)、UC0000000( 面額30萬元)、UC0000000（面額30萬元），交給壬○○，復由癸○○○存入黃董貂怨之彰化銀行潮州分行帳戶（帳號：000000000000）兌現後，再轉存入壬○○之彰化銀行潮州分行帳戶（帳號：000000000000）內。

㈢因認被告壬○○所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之罪嫌（公訴檢察官另行補充告訴增列），且與被告己○○係犯刑法第216條、第210條共同行使偽造私文書罪嫌；

與被告丁○○係犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌，並訴請依其中較重一罪處罰。

㈣檢察官指被告壬○○涉嫌上述之罪名，所引用的證據，包括共同被告丁○○、己○○於法務部調查局屏東縣調查站（以下簡稱屏東調查站）及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問時之共同被告供述，證人丑○○、郭文福、寅○○、丙○○、辛○○、子○○、張玉雪於屏東縣調查站之詢問筆錄，卷內所附丑○○「屏東縣獅子鄉山胞保留地土地調查歸戶表」、「獅子鄉原住民保留地楓林段626 地號土地資源利用調查表」、89年9 月4 日丑○○書立「切結書」、「七十三年五月三日己○○讓渡楓林段六一九號耕作權予黃董貂怨讓渡書」、「七十七年六月十五日己○○出賣楓林段六二六號土地零點三九七公頃予黃董貂怨不動產買賣合約書」、「七十七年六月十五日己○○出售楓林段六一九、六二六號土地二公頃予黃董貂怨不動產買賣合約書」、「七十七年六月十五日己○○讓與楓林段八二五號土地二公頃予癸○○○不動產買賣合約書」、「楓林段八二五號山胞保留地使用四鄰證明書」、聯邦銀行台南分行支票票號U0000000 (面額20萬元)、UC0000000(面額30萬元)、UC0000000（面額30萬元）3 張，、黃董貂怨之彰化銀行潮州分行帳戶（帳號：000000000000）活期存款明細分類帳、壬○○之彰化銀行潮州分行帳戶（帳號：000000000000）活期存款明細分類帳、屏東縣警察局枋寮分局89年1 月14日枋警刑字第4065號、89年3 月3 日枋警刑字第4670號、89年3 月22日枋警刑字第4782號等刑案卷宗、89年3 月17日丑○○、黃董貂怨書立之楓林段626 地號「路權通過使用同意書」、「切結書」、南寶山公司書立「土地使用權利讓渡書」及89年3 月25日黃董貂怨與己○○書立之「切結書」等作為論據。

二、本院的判斷：壹、程序方面㈠證人即共同被告己○○於屏東縣調查站之供述無證據能力：被告己○○在屏東縣調查站調查中係以被告身分所為之陳述，就同案被告壬○○而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告壬○○及其辯護人於本院審理中均已明確表示不同意以之作為證據，且共同被告己○○於屏東縣調查站調查時所為之陳述，與其嗣後於本院審理時所為之陳述並不相同，且檢察官於本院調查證據時稱：沒有意見。

於辯論時稱：審理中之陳述與偵查中之陳述完全不同，對於其不一致的證詞，經過交互詰問，亦構成證據能力（見本院卷㈡第97頁、第99頁），然檢察官並未舉證證明共同被告己○○在屏東縣調查站調查中所為之陳述有何可信之特別情況，是依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 之規定，共同被告己○○於屏東縣調查站調查中之陳述，就證明被告壬○○被訴之事實，無證據能力。

㈡證人丑○○、郭文福、丙○○、辛○○、子○○、張玉雪於屏東縣調查站之證述無證據能力：本件被告、辯護人認上述證人在屏東縣調查站訊問之證述，係屬於審判外之陳述等語，按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2 亦有明定。

查本件證人己○○、丑○○、郭文福、丙○○、辛○○、子○○、張玉雪於屏東縣調查站接受詢問時所為之陳述，均係證人在審判外之言詞陳述，且上述證人前開陳述，經被告壬○○及其辯護人於審理中明確表示不同意以渠等陳述為證據，且檢察官並未舉證證明上述證人屏東縣調查站調查中所為之陳述有何可信之特別情況，是依刑事訟法第159條第1項、第159條之2 規定，上述證人證明被告壬○○被訴之事實，即無證據能力。

㈢證人即共同被告丁○○、寅○○於屏東縣調查站之供述有證據能力：按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；

司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。

再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。

本件證人即共同被告丁○○、寅○○於屏東縣調查站之供述，因其二人於本院審理時已死亡，有死亡證明書及法務部戶役政連結作業系統資料各1 紙在卷可稽，而其於調查中之陳述，並未在嗣後偵查中或本院審理中提及有不法取供情形，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於屏東縣調查站之供述，自具有證據能力。

㈣證人黃董貂怨、癸○○○在屏東縣調查站調查時所為之證述有證據能力：上述證人之證述內容，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本屬審判外之陳述，不得作為證據，惟因被告壬○○於本院審判程序，經審判長告知上開規定意旨後，當庭明示同意作為證據，已經本院記明筆錄可查，並經本院於審判期日當庭提示並告以要旨，被告均表示沒有意見，經審酌證人接受詢問之時，並無證據證明有任何不法取供之情狀，依刑事訴訟法第159條之2 規定，本院認渠等於屏東縣調查站調查時之證述，具有證據能力。

貳、實體方面㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項及第301條分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例可資參照。

而認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達成「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，而為被告有罪之認定。

本件訊據被告壬○○固坦承前為屏東縣警察局枋寮分局刑事組長時，曾前往金寶塔工地去取締三次，前二次係有人報案後去取締，另一次是縣府交辦去取締，另外有關購買上述土地的部分，是我母親和我太太去跟己○○買的，惟堅詞否認有偽造買賣契約書及藉勢向南寶山公司勒索財物80萬等語。

經查：⒈被告壬○○被訴共同行使偽造私文書部分：⑴公訴人係認被告壬○○與被告己○○共同偽造黃董貂怨、癸○○○持有楓林段619 、626 及825 號土地耕作權讓渡書、不動產買賣契約書（原起訴書所載不明，嗣公訴檢察官提補充起訴理由書，見本院卷㈡第4、75 頁）為據。

⑵證人即被告壬○○母親黃董貂怨在屏東縣調查站調查時證述：約10餘年前我和我媳婦癸○○○向己○○以每甲30萬元共買了4 甲，我以60萬元購買二筆土地，交付現金後，己○○拿我的身份證、印鑑證明、印章等資料去辦理土地登記，我只知道土地在獅子鄉，地號不清楚，相關手續是由己○○辦理，我並不瞭解契約的詳細內容，我僅能確定73 年5月3 日之讓渡書，是我本人親自簽名的，其他買賣契約書上之簽名，非我本人所簽名，詳情要問己○○等語（見臺灣屏東地方法院檢察署89年他字第251 號偵查卷第46 至48 頁，同署89年度偵字第5875號偵查卷第178 頁至181 頁）。

⑶證人即被告壬○○妻子癸○○○在屏東縣調查站調查時證述：獅子鄉○○段826 號地上權面積約2 甲，是在77年6、7 月間，以每甲30萬元之價格向己○○購得，地上權登記我委託己○○代辦等語（見同署89年度偵字第5875號偵查卷第197至199頁）。

⑷證人即共同被告己○○於本院審理時到庭具結證述：我是從51年左右向原住民取得楓林段619 、626 、825 地號的權利，在70幾年的時候，壬○○的母親還有他太太有向我買，我把楓林段619 、626 地號賣給黃董貂怨，那時1 甲土地大概賣20、30萬元，癸○○○也跟我買楓林段528 地號權利，也是1 甲賣20或30萬元，買賣契約書是叫代書寫的等語（見本院卷㈡第130至135頁）。

⑸按刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利亦難論以首開法條之罪（最高法院31年上字第2124號判例可參）。

本件公訴人所提之上述私文書，均係共同被告己○○以其名義，並受證人黃董貂怨、癸○○○委託所書立之私文書，縱不論共同被告己○○是否有上述土地之合法權利，但其書立之耕作權讓渡書、不動產買賣契約書均係有制作權之人，依上述之說明，難謂共同被告己○○就上述之文書有偽造之犯行。

共同被告己○○既無公訴人所指之偽造私文書之罪嫌，被告壬○○亦難認其與己○○係偽造私文書之共同正犯。

⒉被告壬○○被訴共同公務員登載不實罪部分：⑴公訴人係認被告壬○○與共同被告丁○○、己○○共犯明知被告壬○○之母親黃董貂怨未實際在楓林段619 、626地號，其妻癸○○○未實際在楓林段825 地號耕作，竟在被告丁○○職務上所掌台灣省原住民保留地土地資源利用調查表之公文書上登載「非法佔用」與「相思造林」之不實事項，並提出共同被告丁○○在屏東縣調查站調查時之供述為據。

⑵證人即共同被告丁○○於89年12月21日在屏東縣調查站調查時稱：黃董貂怨名下的楓林段619 、626 號及癸○○○名下楓林段825 號耕作權，實際上都是壬○○的，雖然黃董貂怨、癸○○○並未在上開地段耕作使用，但因壬○○要求登記給黃董貂怨和癸○○○，基於他們是一家人，而且又有買賣合約書，所以我才同意將耕作權登記給黃董貂怨和癸○○○等語（見89年度偵字第5875號偵查卷第157、158 頁）。

按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。

所謂明知係指直接之故意而言（有最高法院69年台上字第595 號判例參照）。

是本件共同被告丁○○雖違反臺灣省原住民保留地土地資源利用清查計畫所載實地調查方法之方式，未親自實地調查，惟公訴人所提證據僅有證人即共同被告己○○於屏東縣調查站所供述被告丁○○知道上開契約書是假契約之筆錄，因屬傳聞證據，詳如上述外，並未再提出其他證據證明被告丁○○主觀上係明知，揆諸上開說明，尚難論共同被告丁○○有上開犯行。

⑶按共同正犯之成立，須以有犯意之聯絡與行為之分擔為構成要件，又其具有共同犯罪之意思聯絡之事實，亦應依積極證據認定之。

本件公訴人並未提出積極證據以證明被告壬○○與共同被告丁○○間，有有何犯意之聯絡及其所憑之證據為何，況具身分犯之共同被告丁○○既無公訴人所指公務員登載不實之罪嫌，被告壬○○亦難認其與丁○○具共同正犯之關係。

⒊被告壬○○被訴貪污治罪條例藉勢勒索財物部分：⑴證人丙○○於本院審理時到庭具結證述：89年時任職合益營造公司的總經理，當時我們公司承包逍遙世界金寶塔的工程，施工過程中己○○要揩油，是己○○來擋路說627、621 等地號的地上權是他們的，我記得的是這二塊地，還有其他的，己○○要求賠償700萬元，我們已經賠他400萬元，我們不再賠給他之後，他就叫兄弟來擋路，當時我們有打電話到枋寮分局還有派出所，但他們沒有過來處理，後來己○○來談賠償的問題，並說耕作權是他們的，己○○有拿一張紙來，上面是己○○寫給黃董貂怨的，記載說民國幾年到幾年的耕作權是己○○的，己○○又將權利轉給黃董貂怨，在談的時候，壬○○有去，但是人在外面，只有己○○進來，己○○說627 地號如果沒有賠的話，他們繼續會出來擋路，另外626 地號的權利人有背景，黃董貂怨的兒子是組長，如果不賠的話，他們就是亂報警，警察就抓怪手、監工等語。

⑵證人子○○於本院審理中到庭具結證述：83年時我是南寶山開發建設股份有限公司的負責人，當時因為有人阻止我們工程的進行，要圍路、堵路等，在工地我見過壬○○，大概知道他的工作，來談賠償金是己○○、黃董貂怨、還有壬○○也有陪著來，我只希望花一點錢讓工程進行順利，我給80萬元的時候並沒有考量壬○○的職務問題等語。

⑶證人即逍遙世界金寶塔現場監工庚○○於本院審理中到庭具結證述：我在任監工時候只遇過一次抗爭，抗爭對於工程倒是沒什麼影響，他們抗爭完就下山去了，而且抗爭當時，壬○○並沒有以該案係民事糾紛為由而不派員到場處理的事等語。

⑷按貪污治罪條例第4條第1項第2款規定之藉端或藉勢勒索罪，係指憑藉權勢，向被害人逼勒財物而言，其所憑藉之權勢，究為己有或第三人所有，雖非所問，惟須出諸恫嚇脅迫手段，使被害人發生畏怖恐懼而交付財物，始克相當（最高法院93年臺上字第511 號判決參照）。

本件公訴人雖提出聯邦銀行台南分行支票、黃董貂怨之彰化銀行潮州分行帳戶活期存款明細分類帳、被告壬○○之彰化銀行潮州分行帳戶活期存款明細分類帳、「路權通過使用同意書」、「切結書」、「土地使用權利讓渡書」、「切結書」等物證，僅能證明南寶山公司確有支付80萬元給黃董貂怨，而黃董貂怨再將該筆款項轉至被告之所有之帳戶內，然本件所要深究的是被告壬○○本人有無或夥同他人有無出諸恫嚇脅迫之手段，而使被害人發生畏怖恐懼而交付財物之情事，從上述證人所述，告訴人與己○○、黃董貂怨談賠償金時，被告壬○○雖有到現場，但並未進入工地的貨櫃工務所內與丙○○等人談賠償事宜，況己○○與丙○○協商過程，從上述證人丙○○所述，也未見有何恫嚇脅迫之情事，是公訴人所提出之上述證據，均不能作為不利被告壬○○的認定。

⒋綜上所述，公訴人所舉出之證據及指出證明之方法，並無從證明被告壬○○有行使偽造私文書、公務員登載不實及貪污治罪條例藉勢勒索財物之犯罪，此部分自應為無罪之諭知。

三、適用的法律：刑事訴訟法第301條第1項。

中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
刑事第二庭 審判長 法 官 羅森德
法 官 陳松檀
法 官 陳海寧
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
書記官 滕一珍