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臺灣屏東地方法院刑事判決 九十二年度訴字第七一四號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度毒偵字第一二四五號），本院認不宜以簡易判決處刑，改行通常訴訟程序，判決如左：
主 文
乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之海洛因貳包（合計淨重零點壹伍公克、包裝重零點伍壹公克）沒收銷燬。
事 實
一、乙○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國九十二年七月十三日下午七時許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路四五五號其居處內，將數量不詳之第一級毒品海洛因無償提供予友人甲○○施用（另案業經本院判刑確定）；
復於九十二年七月十七日下午五時三十分許之前某時，在屏東縣長治榮華村信義路一六五之一號甲○○住處內，將數量不詳之第一級毒品海洛因提供予甲○○施用，嗣經警於九十二年七月十七日下午五時三十分許，在甲○○上開住處當場查獲，並扣得乙○○持有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重零點一五公克、包裝重零點五一公克）及注射針筒一支。
二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭連續二次無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用之事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於偵查及本院審理時證稱自被告乙○○處取得第一級毒品海洛因施用之情相符，又扣案疑似海洛因之白粉二包經送往法務部調查局檢驗結果，確係屬第一級毒品海洛因成分（合計淨重零一點一五公克、包裝重零點五一公克），有該局九十二年八月十五日調科壹字第二四○○○二六七三號鑑定通知書參照，被告前開自白應為真實，而可採信。
二、聲請簡易判決處刑意旨雖以被告乙○○意圖營利於九十二年七月十三日下午七時許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路四五五號內，以一包新台幣一千元（以下同）之代價，非法販賣第一級毒品海洛因一次予甲○○施用，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
而所謂認定犯罪事實所憑之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，事實審法院無從為有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
㈡本件檢察官認被告涉有此部分犯行，無非係以證人甲○○於警訊及其經警查獲後移送臺灣屏東地方法院檢察署初次偵訊中之供述為其論罪依據；
惟訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊未曾販賣海洛因予甲○○，因係朋友關係，甲○○毒癮發作，伊才無償提供毒品給甲○○施用等語。
㈢經查，證人甲○○雖於九二年七月十七日警訊時陳稱：伊有於九十二年七月十三日向被告買過一千元（零點三公克）之海洛因云云，然證人甲○○於警訊中之陳述，既係屬被告以外之人在司法警察調查中所為之陳述，且無刑事訴訟法第一百五十九條之三各款規定情形，依同法第一百五十九條第一項之規定，本院自不得採為證據而為本案犯罪事實之認定。
又證人甲○○於九十二年七月十八日臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一二四四號案件初次偵訊時雖供稱：伊於七月十三日有以一千元向乙○○買過海洛因云云，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛，惟其於九十二年七月二十五日本案偵查中翻異其詞，改稱：伊跟乙○○是朋友關係，乙○○沒有販賣海洛因給伊，只有拿給伊施用，渠等都沒有涉及到金錢等語，復於本院審理時到庭具結證稱：伊於九十二年七月二十五日偵查中所為之證述內容實在，伊在施用毒品時雖有拿一千元給被告，但要被告替伊買飲料、食物，與毒品無關等情明確，是證人於另案偵查中之上開供述，核與其於本案檢察官偵查及本院審理時之證述前後不一，已有瑕疵，此外，檢察官復未提出無其他積極證據足資證明被告確有前揭販賣海洛因之犯行，揆諸上開法條規定及判例意旨，自難遽以其上揭供詞逕為不利被告之認定。
㈣綜上，被告辯稱其於九十二年七月十三日下午七時許，僅係轉讓第一級毒品予甲○○，並無販賣一節，應堪採信。
本案事證明確，被告上開二次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、轉讓，被告竟持之以轉讓，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。
聲請簡易判決處刑意旨認被告九十二年七月十三日下午七時許交付第一級毒品海洛因予甲○○部分，涉同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，依前揭說明，聲請簡易判決處刑書引用之法條尚有未洽，惟此部分之行為，業經聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄載及，雖本院調查結果認為被告並未向證人甲○○收取對價，故應論以轉讓毒品罪，惟該交付第一級毒品之事實應屬同一，故檢察官引用之法條自應予變更。
被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其後進而轉讓之高度行為所吸收，不另論以持有罪。
其先後二次轉讓毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
爰審酌被告轉讓毒品海洛因予他人施用，戕害他人身心健康，惟其轉讓次數及數量均非多，且犯罪後坦認犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
扣案之海洛因二包（合計淨重零一點一五公克、包裝重零點五一公克），為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。
另扣案之注射針筒一支與被告轉讓毒品海洛因予證人甲○○之犯行無涉，應由檢察官另行處理，故不併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第四百五十二條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
臺灣屏東地方法院刑事第六庭
審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 許瀞心
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官 蔡雅萍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第一項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
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