臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,93,簡,126,20040211,1

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 九十三年度簡字第一二六號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一０八三號），本院裁定依簡易判決處刑，判決如左：
主 文
甲○○後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理 由

一、本院認定被告之犯罪事實：甲○○前因違反妨害兵役治罪條例案件，經法院判處有期徒刑七月，於民國八十九年九月二十七日執行完畢，猶不知警惕，明知其為後備軍人，居住處所遷移，應向主管機關辦理異動登記，詎竟意圖避免召集處理，於九十一年間離開屏東縣車城鄉後灣村一一八號之戶籍地外出後，仍無故不依規定申報。

嗣屏東縣團管區司令部核發，指定應於九十一年一月十四日，前往高雄縣大樹林口營區接受回役臨召之召集令，送達於甲○○戶籍住所，因家人無法聯絡甲○○而拒絕受領，負責送達之員警乃將召集令寄存於屏東縣恆春分局保力派出所，甲○○遲至九十一年一月十四日仍未前往洽領，致使召集令無法送達。

二、證據：訊據告甲○○已坦承有居住處所遷移，無故不依規定申報之行為，參以被告亦坦承知悉後備軍人負有居住處所遷移應向該管機關申報之義務，竟於離家外出後，不依規定申報，且不告知家人聯絡方式，致使召集令無法送達，足認被告有避免召集處理之意圖。

此外，復有屏東縣團管區司令部列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表、召集令交付通知書、臨時召集令等在卷可稽，事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項之罪，應依同條例第五條論處。

被告行為後，妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日修正公布，修正後第五條規定與修正前第六條規定為相同構成要件，修正前第六條法定刑為六月以上、五年以下有期徒刑，修正後第五條已將法定刑度改為五年以下有期徒刑，二者相比較，自以修正後之定有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時即修正後之規定論處。

公訴人雖認被告所為，係犯修正前妨害兵役治罪條例第六條第五款之罪，然綜觀修正前第六條第五款規定「意圖避免動員召集或臨時召集，而有左列行為之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：應受召集，無故逾入營期限二日者」，及修正前第十一條第一項第三款、第三項規定「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：居住處所遷移，無故不依規定申報者。

後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；

分別依第六條、第七條科刑」，修正前第十一條第三項既已就後備軍人違反居住所遷移之申報務義，致使召集令無法送達，而未前往應召設有處罰規定，則修正前第六條第五款應屬召集令已合法送達，受召集之人逾二日或始終未前往應召所設之處罰規定。

又本案屏東縣團管區司令部核發之臨時召集令，如前所述，係寄存於派出所，與行政程序法第七十二條第一項前段規定「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之」、第七十三條規定「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。

前項規定於前項人員與應受送達人在該行政程序上利害關係相反者，不適用之。

應受送達人或其同居人、受僱人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時，得將文書留置於應送達處所，以為送達」之送達方式不符，因此上開召集令應未合法送達，是被告之行為與修正前妨害兵役治罪條例第六條第五款規定要件尚不相合，公訴人漏未斟酌此點，其所認應有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。

被告前因違反妨害兵役治罪條例案件，經法院判處有期徒刑七月，於八十九年九月二十七日執行完畢，有被告全國前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依法加重其刑。

爰審酌被告犯罪固已影響國防安全，然因被告犯後尚能坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、妨害兵役治罪條例第十條第三項、第五條、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
臺灣屏東地方法院刑事第一庭
法 官 包梅真
右正本證明與原本無異。
如不服本件判決應於收受本判決送達後十日內向本院出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 滕一珍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
妨害兵役治罪條例第五條
意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一 捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二 毀傷身體者。
三 緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四 拒絕接受召集令者。
五 應受召集，無故逾入營期限二日者。
六 使人頂替本人應召者。
妨害兵役治罪條例第十條
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一 離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二 拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三 居住處所遷移，無故不依規定申報者。
國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。