臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,易,372,20060911,2

臺灣屏東地方法院刑事裁定 95年度易字第372號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
39號
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第428 號），本院認不得以簡易判決刑處刑，改依通常程序審理後，裁定如下：

主 文

公訴駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原籍設屏東縣內埔鄉○○村○○路○ 段東金巷39號，於民國94年9 月間遷出上開處所無故不依規定申報現住地，致使屏東縣後備司令部所發，指定應於民國94年10月18日前往高雄縣仁美營區報到之教育召集令，無法送達其本人，因認被告甲○○涉犯違反妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌，應依同條例第6條第1項處斷等語。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161條第1項、第2項定有明文。

次按後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金：㈠離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。

㈡拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。

㈢居住處所遷移，無故不依規定申報者。

後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；

分別依第5條或第6條科刑，妨害兵役治罪條例第10條第1項、第3項分別定有明文；

而同條例第6條第1項則規定：意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑：㈠捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。

㈡毀傷身體者。

㈢拒絕接受召集令者。

㈣應受召集，無故逾應召期限2 日者。

㈤使人頂替本人應召者。

三、公訴意旨雖以被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，聲請簡易判決處刑 (與起訴有同一之效力)， 並提出被告供承未居住於戶籍地、國軍精誠940201號教育召集令、屏東縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、送達照片2 幀及法務部戶役政連結作業系統戶役政資料等件為證。

惟查：

（一）按妨害兵役治罪條例之制定，乃為避免意圖規避、投機取巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，自仍有刑法第12條規定之適用；

而妨害兵役治罪條例全文業於91年6 月26日修正施行，比較修正前、後妨害兵役治罪條例第10條第1項之構成要件，舊法規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則係規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，是新法已增加「意圖避免召集處理」之構成要件，且其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務。

（二）至同條第3項雖規定「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，再分別依第5條或第6條科刑，即就行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，行為人首先須該當同條「第1項之罪」，始有該條項擬制規定之適用，即須後備軍人「意圖避免召集處理，而有第1項所定各款情形」，始足當之，若行為人僅有「第一項所定各款情形」，，當不得適用該條項之規定擬制其主觀意圖。

再者不問行為人首先須該當第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第6條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方具有可罰性，尚不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖，此亦為大法官會議釋字第517 號解釋文所揭櫫「至（修正前）妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在，即同條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列構成要件之適用。

故雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法律條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度台非字第404 號判決意旨參照）。

質言之，後備軍人除有同條例第10條第1項所列行為之一者外，其行為當時主觀上尚須具備避免召集處理之意圖而該當於該項之構成要件後，始有擬制其嗣後進而有同條例第5條、第6條所規定之行為時，主觀上已有避免各該條所規定之動員召集、臨時召集、教育召集或勤務召集意圖之適用，而不得僅因行為人有同條例第5條或第6條所規定之行為前，曾「有第10條第1項規定各款行為」者，即當然認為已具備同條例第5條、第6條所規定之特別主觀不法構成要件要素。

從而行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。

（三）本件聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄僅記載被告於所載時、地遷出其居住處所時，有無故不依規定申報之客觀行為，並未指明其行為時主觀上是否具備避免召集處理之不法意圖，於證據並所犯法條欄內所舉證據亦僅足證明「被告居住處所遷移未申報致使上開教育召集令無法送達之事實」，完全未見有關於此一構成要件要素之論述，自無從認定被告是否該當於妨害兵役治罪條例第10條第1項之規定，遑論有同條第3項擬制規定之適用，是公訴意旨逕依妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款規定，請求依同條例第6條第1項對被告論罪科刑，所提出之證明方法，甚至對被告犯行之論述，均有未足，顯不足認定被告有成立犯罪之可能。

而經本院於第一次審判期日前裁定通知檢察官應於該裁定送達後20日內補正被告犯罪之證據並指出證明之方法，該裁定業於95年8 月9 日送達於檢察官，有送達證書1 份在卷可稽，檢察官逾期並未補正，揆諸首揭說明，自應依法裁定駁回起訴。

四、依刑事訴訟法第452條、第161條第2項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 11 日
刑事第五庭 審判長 法 官 石家禎
法 官 陳秀慧
法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
書記官 林香如