臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,訴,392,20060922,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第392號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第489 號）及移送併辦（95年度速偵字第75號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月，扣案如附表一所示之物沒收銷燬，如附表二所示之物沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表三所示之物沒收銷燬。

應執行有期徒刑壹年捌月，扣案如附表一、三所示之物沒收銷燬，如附表二所示之物沒收。

事 實 及 理 由

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第595 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣經本院裁定停止戒治後復經撤銷停止戒治，而於91年10月10日執行完畢。

詎甲○○仍未戒除毒癮，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年3 月1 日起至同年5 月7 日7 時許止，在屏東縣屏東市○○路179 號「一品旅社」121 號房間內或其位於長治鄉○○村○○○街41之20號住處等處，以將海洛因加水置入針筒內注射之方式，約每日1 次，連續施用第一級毒品海洛因多次；

甲○○另基於施用第二級毒品之犯意，於95年3 月8 日0 時10分許，在前開「一品旅社」121 號房間內，以將甲基安非他命置入玻璃球管吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於95年3月8 日0 時20分許，為警在前開「一品旅社」前盤查查獲，並經甲○○同意後於121 號房間內扣得注射針筒1 支及殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球管吸食器1 個；

又於同年5 月8 日10時20分許，為警在屏東縣麟洛鄉○○村○○路新庒巷內土地公廟盤查查獲，並扣得注射針筒2 支（其中1 支殘留有第一級毒品海洛因）。

案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，且其於95年3 月8 日3 時30分許，經警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡（即海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應，於95年5 月8 日10時30分許經警採尿送驗，檢驗結果亦呈嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液初步檢驗報告單暨照片各1 份、屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表2 紙附卷為憑；

且被告自承施用毒品所用之注射針筒2 支、玻璃球管吸食器1 個，經送驗後確分別呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙在卷可佐，足證被告上開自白與事實相符，足堪採信。

又被告前於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第595 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣經本院裁定停止戒治後復經撤銷停止戒治，而於91年10月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨全國施用毒品案件紀錄表各1 份在卷可稽。

是被告於強制戒治執行完畢後，5 年以內再犯本件施用第一、二級毒品之事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；

且犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。

本件被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正施行，本件論罪科刑所適用關於連續犯、累犯、數罪併罰定應執行刑之規定等刑法法律均有所變更，爰詳述如下：（１）修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後多次施用第一級毒品犯行，乃基於概括犯意而犯同一罪名（詳如後述），依修正前刑法第56條係屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；

惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告，比較新舊法結果，修正後刑法並無較有利於被告之情形。

（２）刑法修正後第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，與修正前刑法第47條規定不同。

修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。

本件被告於如下述之徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法之規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，修正後刑法並無較有利於被告之情形。

（３）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

；

修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第51條第5款並無較有利於行為人之情形。

（４）經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較有利之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之法律規定論處。

（二）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。

另公訴人雖僅就被告於95年3 月1 日及同年月8 日施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，其餘施用第一級毒品部分未於起訴書中敘及，惟被告上開其餘施用第一級毒品之事實與前開已起訴之犯罪事實間，具連續犯之裁判上一罪關係，業如上述，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。

被告所犯前開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告前於88年間因妨害自由案件，經本院以89年度訴字第285 號判決判處有期徒刑3 月確定，而於90年11月26日易科罰金執行完畢；

又於90年、91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以90年度訴字第197 號判決及92年度訴字第118 號判決各判處有期徒刑1 年2 月確定，2案接續執行，而於93年7 月20日因縮短刑期假釋出監付保護管束，而於93年12月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，施用第一級毒品部分並依法遞加之。

爰審酌被告前經強制戒制執行完畢，且曾2 次因施用毒品經判處罪刑並執行完畢，竟仍未戒除施用毒品之惡習，復施用第一、二級毒品，戕害身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。

扣案如附表一、三所示之物為被告施用毒品所用，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已如前述，且因其上毒品量微難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併諭知沒收銷燬之；

至扣案如附表二所示之物，亦為被告所有用以施用海洛因之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳川傑到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第五庭 法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
書記官 林香如
附表一：殘留第一級毒品海洛因之注射針筒2 支。
附表二：注射針筒1支。
附表三：殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球管吸食器1 個。
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。