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臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第470號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(95年度偵字第1347號),本院判決如下:
主 文
甲○○連續販賣第一級毒品,累犯,處無期徒刑,褫奪公權終身,扣案之行動電話壹支(含門號0000000000之SIM 卡壹張)、未扣案之販賣毒品所得新台幣貳萬玖仟柒佰元,均沒收,上開販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;
又連續轉讓第一級毒品,累犯,處有期徒刑貳年。
應執行無期徒刑,褫奪公權終身,扣案之行動電話壹支(含門號0000000000之SIM 卡壹張)、未扣案之販賣毒品所得新台幣貳萬玖仟柒佰元,均沒收,上開販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之
事 實
一、甲○○前於民國91、92年間,分別因偽造文書、違反毒品危害防制條例案件,先後經本院91年度屏簡字第148 號判處有期徒刑3 月確定、92年度訴緝字第24號判處應執行有期徒刑10月確定,上開2 案經接續執行,甫於94年3 月31日縮短刑期執行完畢,詎不知悛悔,明知海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品,不得非法販賣或無償轉讓他人施用,仍由綽號「嫂仔」之成年女子處(真實姓名、年籍均不詳),以不詳價格,購得數量不詳之毒品海洛因後,竟連續為下列販賣、轉讓第一級毒品海洛因之行為(起訴事實業經檢察官於本院審理中更正):㈠甲○○基於意圖營利而販賣海洛因之概括犯意,以其所有之手機(門號0000000000)為聯絡工具,先後於附表甲所示之時間、地點及價格,連續販賣第一級毒品海洛因予劉明風等人,平均每賣出新台幣(下同)1,000 元之毒品,約賺取200 元之價差,合計販賣次數達28次、販賣所得為29,700元。
㈡甲○○又基於無償轉讓海洛因之概括犯意,先後於附表乙所示時間,在其位於屏東縣萬丹鄉社上村土庫厝66號住處,連續將第一級毒品海洛因無償轉讓予附表乙所示之王凱亮等人,共計轉讓次數達6 次。
二、嗣於95年2 月20日11時45分許,為警在其上開住處查獲,並扣得其所有且供聯絡販賣毒品交易所用之手機1 支(含門號0000000000之SIM 卡1 張)、及與本案無關之注射針筒2支(係甲○○供施用毒品所用)、電話簿1 本(係甲○○平日聯絡日常生活瑣事所用)、裝有糖粉之夾鏈袋2 只(為甲○○施用毒品海洛因時參雜稀釋所用)
三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:
一、證人陳仁俊、蔡美、李炎城、林慶鐘、張進發、洪志仁、洪梓堯於偵查中向檢察官所為陳述:㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高,是以,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。
㈡查本件證人陳仁俊、蔡美、李炎城、林慶鐘、張進發、洪志仁、洪梓堯於偵查中經檢察官傳喚到庭具結證述,又因被告認罪,辯護人於本院審理中未再請求傳喚上開證人到庭,顯已捨棄詰問權,且亦無證據證明檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況,是依上開規定,渠等於偵查中之證述,自有證據能力。
二、證人劉明風、陳仁俊、蔡美、李炎城、林慶鐘、張進發、洪梓堯於警詢及證人林祖史、王凱亮、徐世超於檢察事務官詢問時之陳述:㈠按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4 條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。
㈡查證人劉明風、陳仁俊、蔡美、李炎城、林慶鐘、張進發、洪梓堯於警詢及證人林祖史、王凱亮、徐世超於檢察事務官詢問時之陳述,雖均屬審判外陳述,然被告、辯護人就其證據能力之有無,均未於言詞辯論終結前聲明異議,又因被告認罪,辯護人於本院審理中未再請求傳喚上開證人到庭,顯已捨棄詰問權,應視為同意將該部分陳述作為證據,且本院審酌上開陳述作成時之情況,均無明顯不適當之情形,應均具有證據能力。
貳、實體部分:
一、本件原起訴書所載之犯罪事實,業經檢察官先後以書狀及言詞更正之(見本院卷第31至33頁補充理由書、第42、43頁),本院自應以更正後之事實為審理之範圍,先予敘明。
二、上揭事實,訊據被告甲○○於本院審理中坦承不諱,核與證人劉明風於警詢之陳述、證人林祖史、王凱亮、徐世超於檢察事務官詢問時之陳述、證人陳仁俊、蔡美、李炎城、林慶鐘、張進發、洪志仁、洪梓堯於警詢、檢察官訊問時之陳述、證述情節大致相符,並有劉明風、蔡美、李炎城、林慶鐘、張進發、洪志仁、洪梓堯等人指認渠等向被告購買毒品地點之照片附卷可參,此外,復有被告所有且供聯絡販賣毒品交易所用之手機1 支(含門號0000000000之SIM 卡1 張)扣案可佐,又被告於本院審理中自承:伊每次賣出1,000 元毒品海洛因,約可賺取200 元之價差等語明確,益徵被告主觀上確有營利意圖甚明。
綜上調查結果,本件事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。
三、新舊法比較:㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文,茲因刑法於94年2 月2 日經總統公布修正,並於95年7 月1 日施行,其中關於關於刑法第56條連續犯、第47條累犯、第36、37條褫奪公權等規定均有修正,自屬行為後法律有變更,爰詳述如下:⒈刑法修正後,關於第56條連續犯規定業經刪除,此刪除雖非犯罪構成要件之變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有變更。
茲因被告先後多次販賣、轉讓第一級毒品之犯行,依修正前刑法第56條規定各僅論以1 罪,然依修正後法律規定,各應論以數罪,經比較新、舊法結果,認係修正前之刑法第56條規定較有利被告。
⒉次就累犯之適用問題,被告於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪(前科部分詳後述),且關於刑法第47條累犯之規定,不論依修正前之刑法第47條,或修正後之刑法第47條第1項之規定,均構成累犯,對被告而言修正後刑法規定並無較有利之情形。
⒊另關於褫奪公權之宣告而言,修正後刑法第37條第2項,雖將法院得宣告褫奪公權之主刑宣告刑部分,由修正前之「宣告6 月以上有期徒刑」,提高為「宣告1 年以上有期徒刑」;
又因修正後刑法第74條第5項增訂「緩刑之效力不及於從刑與保安處分」,因緩刑期內主刑既無從執行,則修正前同條第5項「褫奪公權自主刑執行完畢或赦免之日起算之規定,已無法適用,乃於同條第5項但書增訂諭知同時宣告緩刑時之褫奪公權起算日「但同時宣告緩刑者,其期間自裁判確定時起算」,俾利適用,本案被告係依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權,而關於褫奪公權之宣告範圍「1 年以上10年以下」則未修正,然關於褫奪公權之內容,刑法第36條,將舊法第3款「行使選舉、罷免、創制、複決」予以刪除(依立法理由,將該內容移列於公職人員選舉罷免法規範之),故本件修正後刑法關於褫奪公權之規定,對被告顯然較為有利。
⒋故經本院綜合比較結果,認依修正前之刑法法律規定,顯然較有利於被告,故本件應一體適用修正前刑法規定論處。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品,不得非法販賣或轉讓,是核被告事實一、㈠部分所為,係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪、事實一、㈡部分所為,係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
被告為販賣、轉讓毒品海落因而分別持有毒品海洛因之低度行為,各為販賣、轉讓之高度行為所吸收,均不另論罪。
被告先後販賣毒品海洛因28次、轉讓毒品海洛因6 次之犯行,各為時間緊接,方法相同,所犯構成要件相同之罪,顯係基於概括之犯意反覆為之,應分別依修正前刑法第56條之規定論以1 罪,且就轉讓第一級毒品罪部分,加重其刑(至販賣第一級毒品罪,因法定刑為死刑、無期徒刑,依法不得加重)。
再被告前於91、92年間,分別因偽造文書、違反毒品危害防制條例案件,先後經本院91年度屏簡字第148 號判處有期徒刑3 月確定、92年度訴緝字第24號判處應執行有期徒刑10月確定,上開2 案經接續執行,甫於94年3 月31日縮短刑期執行完畢,有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考,其於有期徒刑執行完畢5 年內再犯本件有期徒刑以上之2 罪,均屬累犯,其轉讓第一級毒品罪部分,應依修正前刑法第47條規定加重其刑(至販賣第一級毒品罪,因法定刑為死刑、無期徒刑,依法不得加重),且遞予加重之。
另被告如附表乙編號①、②所示每次所轉讓之毒品海洛因重量,均未達行政院於93年1 月7 日所發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定,轉讓第一級毒品須達淨重5 公克以上之規定,至附表乙編號③、④部分,因轉讓重量不明,亦應作有利被告之認定,認尚未達上開標準,自無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之適用,附此敘明。
至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑,惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者,固為法院依法得自由裁量之事項,然非漫無限制,必須犯罪另有特殊之原因與環境等情,而在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者,始有其適用;
至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀,僅可為法定刑內從輕科刑之標準,不得據為酌量減輕之理由(最高法院88年台上字第6683 號、91年台上字第733 號判決意旨參照),衡諸毒品之非法流通行為,均屬刑責極重之罪行(尤以販賣毒品為甚),近年來政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知,被告為智識健全之成年人,應有明辨事理輕重之能力,竟一再鋌而走險,先後販賣毒品海洛因予劉明風等10多人(含合資購買者)、次數高達28次,販賣所得非低,而先後轉讓毒品予王凱亮等4 人,次數亦有6 次,相較於零星1 、2 次之偶發性毒品交易,情節尚非輕微,嚴重助長施用毒品之惡習,對社會治安亦有潛在危害(蓋施用毒品者大多無固定收入,動輒以竊盜、搶奪等犯罪手段牟取財物後,再加以變現購毒),故於客觀上顯無足以引起一般同情之餘地,是本院認不宜適用刑法第59條之規定;
另被告為警查獲後,雖有供出毒品來源係綽號「嫂仔」之「郝慶蓮」,然本院依被告所提供之「郝慶蓮」人別資料查詢結果,並無該人之前科資料,復經本院電話詢問承辦員警結果,據覆稱:「郝慶蓮」涉案部分因僅有甲○○之指證,認嫌疑不足,故未予成案調查等語,有本院公務電話紀錄在卷可佐(見本院卷第62頁),自難謂已達於毒品危害防制條例第17條所規定「供出毒品來源,因而破獲」之程度,是被告尚無從據以減輕其刑,均併此敘明。
再被告所犯上開2 罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
爰審酌被告有麻藥、偽造文書、毒品等前科(有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參),竟不知自持,多次販賣、轉讓毒品予他人,助長施用毒品成癮之惡習,戕害國人身心健康,並有危害社會安全之虞,且本件販賣、轉讓次數及對象均非零星,犯罪情節重大及犯後態度尚可等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,販賣第一級毒品罪部分,並依刑法第37條第1項規定,宣告褫奪公權終身,且依修正前刑法第51條第4款規定,僅執行無期徒刑,以資懲儆。
末按毒品危害防制條例第19條第1項所規定,犯同條例第4條之罪,供犯罪所用或因犯罪所得之財物,因無「不問屬於犯人與否沒收之」特別規定,仍以屬犯人所有者為限,始予宣告沒收(最高法院94年度台上字第4265號判決要旨參照),故扣案之手機1 支(含門號0000000000之SIM 卡1 張),業據被告供稱為其所有且供本件毒品販賣交易聯繫所用等語在卷,另被告販賣毒品所得之29,700元雖未扣案,均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收,且就販賣毒品所得部分,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之(因所得財物為金錢,自無追徵價額之問題,最高法院93年度台上字4584號判決意旨參照)。
至其餘扣案之注射針筒2 支、電話簿1 本、裝有不明白色粉末之夾鏈袋2 只,業據被告供稱:注射針筒係供施用毒品海洛因所用,電話簿則為平日聯絡日常生活瑣事所用(聯絡毒品交易係直接依扣案手機內所輸入之電話號碼撥打),夾鏈袋內之白粉,則為伊施用毒品海洛因時參雜稀釋所用之糖粉等語在卷,復經本院將扣案裝有不明白色粉末之夾鏈袋2 只,送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果,確無毒品反應,有該院檢驗報告2 份附卷可佐(見本院卷第55、56頁),足認均與本案無關,爰不另為沒收之諭知,併予敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項,刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第37條第1項、第51條第4款,判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王以齊
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 許倬維
附表甲:即被告販賣毒品海洛因之明細(金額為新台幣)
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│編號│販賣對象 │時間 │販賣地點 │價格 │販賣所得 │出資合購者│
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│① │劉明風(出面│94年11月底某│屏東縣萬丹鄉社│500元 │500 元×3 │侯吉全 │
│ │購買者,實際│日下午 │上村土庫厝66號│ │=1,500元 │(出資比例│
│ │出資合購者有│ │ │ │ │不詳) │
│ │侯吉全、林慶├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │鐘、陳仁俊)│94年12月底某│屏東縣萬丹鄉社│500元 │ │ │
│ │ │日22時許 │上村土庫厝66號│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │95年2 月3 日│屏東縣萬丹鄉社│500元 │ │ │
│ │ │前2 個月某日│上村土庫厝66號│ │ │ │
│ │ │22時許 │ │ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│ │ │94年12月間某│屏東縣萬丹鄉社│500元 │500 元×3 │林慶鐘 │
│ │ │日 │上村土庫厝66號│ │=1,500元 │(出資比例│
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │不詳) │
│ │ │94年12月間某│屏東縣萬丹鄉社│500元 │ │ │
│ │ │日 │上村土庫厝66號│ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │94年12月間某│屏東縣萬丹鄉社│500元 │ │ │
│ │ │日 │上村土庫厝66號│ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┼─────┼─────┤
│ │ │95年1 月初某│屏東縣萬丹鄉社│500元 │500 元×2 │陳仁俊(每│
│ │ │日14時至15時│上村土庫厝66號│ │=1,000 元│次均由劉明│
│ │ │止 │ │ │ │風出資200 │
│ │ │ │ │ │ │元、陳仁俊│
│ │ │ │ │ │ │出資300 元│
│ │ │ │ │ │ │) │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │95年1 月4 日│屏東縣萬丹鄉社│500元 │ │ │
│ │ │13時至14時許│上村土庫厝66號│ │ │ │
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│② │蔡美 │94年12月中旬│屏東市公館里界│1,500元 │1,500 元×│第1 次係與│
│ │ │14時許 │揚超商 │ │4 +2,000 │李炎城合購│
│ │ │ │ │ │元=8,000 │ │
│ │ │ │ │ │元 │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │上開日期後之│屏東市公館里界│2,000元 │ │ │
│ │ │第3或4日 │揚超商 │ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │上開日期後之│屏東縣萬丹鄉社│1,500元 │ │ │
│ │ │第3或4日 │上村土庫厝真武│ │ │ │
│ │ │ │廟右方涼亭 │ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │95年1 月11日│屏東市公館里界│1,500元 │ │ │
│ │ │11時30分許 │揚超商旁 │ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │95年1 月26日│屏東市○○路與│1,500元 │ │ │
│ │ │19時30分許 │復興南路口界揚│ │ │ │
│ │ │ │超商前 │ │ │ │
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│③ │林慶鐘 │94年10月某日│屏東縣萬丹鄉社│1,000元 │1,000元+ │無 │
│ │ │ │上村土庫厝真武│ │700元= │ │
│ │ │ │廟右方涼亭 │ │1,700元 │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │95年2 月5 日│屏東市和台糖一│700元 │ │ │
│ │ │20時20分許 │街與廣東南路口│ │ │ │
│ │ │ │超商前 │ │ │ │
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│④ │張進發 │95年2 月13日│屏東縣萬丹鄉社│500元 │500 元×2 │無 │
│ │ │8 時30分 │上村土庫厝66號│ │+1,000 元│ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤=2,000 元│ │
│ │ │95年2 月15日│屏東縣萬丹鄉社│500元 │ │ │
│ │ │8 時30分 │上村土庫厝66號│ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │95年2 月16日│屏東縣萬丹鄉社│1,000元 │ │ │
│ │ │8 時30分 │上村土庫厝66號│ │ │ │
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│⑤ │王文慶 │94年12月底某│屏東縣萬丹鄉社│500元 │500元+ │無 │
│ │ │日 │上村土庫厝66號│ │1,000元+ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤3,000元= │ │
│ │ │95年1 月3 日│屏東縣萬丹鄉社│1,000元 │4,500元 │ │
│ │ │7 時40分許 │皮7-11超商前 │ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │95年2 月20日│屏東縣萬丹鄉社│3,000元 │ │ │
│ │ │前某日 │上村土庫厝66號│ │ │ │
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│⑥ │蔡佳璋 │94年12月2 日│屏東縣萬丹鄉社│1000元 │1,000 元×│無 │
│ │ │13時許 │上村土庫厝66號│ │2 +500 元│ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤=2,500 元│ │
│ │ │95年1 月19日│屏東市○○路 │500元 │ │ │
│ │ │23時20分許 │9-2號「建興鎖 │ │ │ │
│ │ │ │店」 │ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │95年2 月18或│屏東縣萬丹鄉社│1000元 │ │ │
│ │ │19日21時許 │上村土庫厝66號│ │ │ │
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│⑦ │徐世超 │95年2 月3 日│屏東縣萬丹鄉社│1000元 │1,000元+ │無 │
│ │ │ │上村土庫厝66號│ │2,000元= │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤3,000元 │ │
│ │ │95年2 月5 日│屏東縣萬丹鄉社│2000元 │ │ │
│ │ │ │上村土庫厝66號│ │ │ │
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│⑧ │王凱亮 │95年1月底 │屏東縣萬丹鄉社│2000元 │2,000元×2│無 │
│ │ │ │上村土庫厝真武│ │=4,000元 │ │
│ │ │ │廟 │ │ │ │
│ │ ├──────┼───────┼────┤ │ │
│ │ │上開日期後1 │屏東縣萬丹鄉社│2000元 │ │ │
│ │ │星期之某日 │上村土庫厝66號│ │ │ │
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附表乙:即被告轉讓毒品海洛因之明細
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│編號│轉讓對│時間 │轉讓地點 │次數│毒品數量│
│ │象 │ │ │ │ │
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│① │王凱亮│95年2月初 │屏東縣萬丹鄉社│1 次│0.1 公克│
│ │ │ │上村土庫厝66號│ │海洛因 │
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│② │林祖史│95年1月底 │屏東縣萬丹鄉社│3 次│0.2 公克│
│ │ │ │上村土庫厝66號│ │海洛因 │
│ │ ├──────┼───────┤ ├────┤
│ │ │95年2月間 │屏東縣萬丹鄉社│ │0.1或0.2│
│ │ │ │上村土庫厝66號│ │公克海洛│
│ │ ├──────┼───────┤ ├────┤
│ │ │95年2月間 │屏東縣萬丹鄉社│ │0.1或0.2│
│ │ │ │上村土庫厝66號│ │公克海洛│
│ │ │ │ │ │因 │
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│③ │洪志仁│95年2 月17日│屏東縣萬丹鄉社│1 次│約1 粒米│
│ │ │10時許 │上村土庫厝66號│ │份量之海│
│ │ │ │ │ │洛因 │
├──┼───┼──────┼───────┼──┼────┤
│④ │洪梓堯│95年2月16日 │屏東縣萬丹鄉社│1 次│少許海洛│
│ │ │15時許 │上村土庫厝66號│ │因 │
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得上訴
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者,處1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
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