臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,95,訴,831,20070321,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第831號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 丁○○
前二人共同
選任辯護人 楊水柱律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4892號）本院判決如下：

主 文

乙○○、丁○○共同犯傷害罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案番刀壹把、掃帚壹支，均沒收。

事 實

一、乙○○為丁○○之夫、甲○○之兄，有家庭暴力防治法第3條第4款之所定義之家庭成員關係。

緣於民國95年8 月12日11 時45 分許，在乙○○位於屏東縣車城鄉○○村○○路79巷26號之住家前，丁○○、甲○○因細故發生口角爭執，丁○○即返回家中，詎丁○○、乙○○竟基於共同傷害之犯意聯絡，由丁○○自家中取出掃帚1 支，並持以毆打甲○○，甲○○即以手抵擋並搶下掃帚後，乙○○即自家中取出番刀1 把，刺向甲○○之腹部，因甲○○立即閃避而未剌中，乙○○再持該番刀朝甲○○砍下，甲○○見狀即以左手臂抵擋並搶下番刀，致受有左前臂3 ×1 ×1 公分撕裂傷之傷害，嗣經鄰人報警後，為警當場查獲，並扣得被告乙○○所有供犯罪用之番刀1 把、掃帚1 支。

二、案經甲○○訴由屏東縣警察局恆春分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。

醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。

醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。

如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（參照最高法院95年度台上字第5026號判決）。

本件卷存證人即告訴人甲○○之驗傷診斷書，係證人甲○○為訴訟之用而就醫，醫師為其診療，應其要求所出具之診斷證明書，依上開說明，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且具有個案性質，非刑事訴訟法第159條之4第2款之特信性文書。

㈡次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件被告、選任辯護人及檢察官對於本院所提示之上開驗傷診斷書之證據能力均不爭執，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 得作為證據。

二、訊據被告乙○○、丁○○固坦承丁○○有與證人甲○○發生爭執及證人甲○○受有上開傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂及傷害之犯行，被告乙○○辯稱：我沒有拿番刀剌甲○○，是甲○○拿番刀，我要把它搶下來，不小心才畫到的，沒有要殺甲○○的意思云云；

被告丁○○辯稱：我沒有拿掃帚打甲○○云云。

經查：㈠於上開時、地，被告丁○○與證人甲○○因故爭執，丁○○即返家取出掃帚1 支，毆打證人甲○○，經證人甲○○以手抵抗並搶下掃帚後，被告乙○○則自家中取出番刀1 把，刺向證人甲○○之腹部，因證人甲○○閃避而未剌中，被告乙○○則持該番刀朝證人甲○○砍下，經證人甲○○以左手臂抵擋並搶下番刀等情，業據證人甲○○、戊○○、丙○○於本院審理時分別結證：「當時一大早被告夫妻二人在吵架，乙○○的太太都會叫乙○○過來鬧我們，乙○○到我家前面脫褲子，我告訴村長，但是村長說等到他人酒醒後再處理，後來他們就睡覺，睡醒後還在鬧，後來丙○○到我家，他老婆丁○○到我家，就拿掃帚在打我頭，乙○○就拿番刀剌我，第一刀沒有刺中，之後他就拿刀子過來砍我。

我是在搶掃帚時弄傷頭部，後來乙○○就拿刀子砍過來了的時候，我就用手擋他的刀子，我用手搶下番刀之後就報警了。」

、「只有甲○○及丁○○他們二人，吵架當時乙○○沒有在現場，當時丁○○吵架一會兒就跑回家拿掃帚，就是在甲○○的家前面發生爭執的。

．．丁○○拿掃帚，被甲○○搶下來後，乙○○才出現，他拿番刀衝出來，刺向甲○○，但是第一刀沒有刺中，因為甲○○閃過沒有刺中，乙○○還在繼續砍，甲○○用手擋住，是甲○○把刀子搶下來，當時二人都有受傷。」

、「就是乙○○他們夫妻二人在吵架，然後出來，甲○○在外面，丁○○就拿掃帚跟甲○○打起來了。

乙○○就從後面出來了，我只有看到乙○○拿刀子砍而已。」

等語（見本院96年3 月7 日審判筆錄）。

又證人甲○○因此致受有左前臂3 ×1 ×1 公分撕裂傷之傷害乙節，亦有警卷卷存之驗傷診斷書1 紙為證，此外復有扣案番刀1 把、掃帚1 支為證，是上開犯罪事實，應可認定，被告二人空言否認並無可採。

㈡按殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；

又殺人與傷害之區別，應以有無殺死被害人之犯意為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。

因此，在判斷行為人在主觀上是否有殺人犯意，仍待就行為當時之客觀情狀加以判斷，亦即參酌被告與被害人前此有無重大利害關係或仇怨糾葛、事發之前雙方有無口角衝突足以引發被告殺人動機、被告使用傷人之工具為何、行凶之手法如何、行為當時之情狀可否認為被告有堅定之殺意、行為人事後有無繼續追殺被害人之舉動等等客觀情事，作為判斷行為人內心主觀上有無殺人犯意之參考。

經查，本件依警卷第24、25頁之照片，可知扣案之番刀已鐵銹班駁，尚非鋒利，而扣案之掃帚為竹製，經打擊即已爆裂，則依上開情形在社會一般之通念，上開番刀、掃帚，在客觀上尚不足以對人之生命造成危害；

又被告乙○○為丁○○之夫、甲○○之兄，並無深仇大恨，已據證人甲○○證述明確，是被告乙○○、丁○○已無非致證人甲○○於死不可之犯罪動機；

況被告二人分別於番刀、掃帚遭證人甲○○搶下後，並未再持其他工具繼續攻擊，已據證人甲○○、鄭恆山於上開本院審理時證述：「我搶下刀子後，他們就躲回家裏去了」、「甲○○搶下番刀後，說要拿刀子當證據，之後乙○○就跑回去，丁○○還在現場繼續罵」等語（見本院上開同日審判筆錄），足徵被告乙○○辯稱無殺人之故意，應為可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行應可認定。

三、被告乙○○為被告丁○○之夫、證人甲○○之兄，業據被告乙○○、丁○○於警詢時陳述明確，是被告乙○○、丁○○與證人甲○○間，有家庭暴力防治法第3條第4款之所定義之家庭成員關係。

核被告乙○○、丁○○二人所為，係構成家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，惟該法就此並無刑罰規定，仍應論以刑法第277條第1項之普通傷害罪論處。

本件被告二人僅有傷害之犯意並無殺人之犯意，已如上所述，公訴人認被告二人係犯刑法第271條第2項、第第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟起訴社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

被告二人就上開犯行有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

本院審酌被告二人僅因細故，竟以暴力相向，且迄今仍否認犯行未與證人甲○○達成和解，自應受相當之刑事非難，惟念其二人僅國小畢業，有警卷卷存被告二人調查筆錄上受詢問人欄之資料可稽，教育程度非高，且證人甲○○所受之傷害尚非嚴重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依諭知易科罰金折算標準，以示懲戒。

另扣案掃帚為被告乙○○所有，而扣案番刀雖被告乙○○否認為其所有，然證人甲○○、戊○○於本院審理時均已證述係被告乙○○自家中取出等語（見本院上開同日審判筆錄），應可認定該番刀當屬被告乙○○所有無訛，且上開掃帚、番刀均係供犯罪所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 羅培毓
法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 書記官 潘美碧
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
本件論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。