臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,96,訴,25,20070328,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
巷23號
選任辯護人 蔡晉祐 律師
蔡祥銘 律師
以上被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1009號）及追加起訴（95年度偵字第7354號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，販賣可發射鋼珠具殺傷力之空氣槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之空氣槍貳支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）均沒收；

又未經許可，持有可發射鋼珠具殺傷力之空氣槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支沒收；

應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣叁拾叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之空氣槍叁支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）均沒收。

事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，未經中央主管機關許可，不得販賣，竟基於營利之意圖，於民國（下同）94年6 月間，利用網路搜尋功能，在網路上以每支新台幣（下同）6 千元向姓名年籍不詳之男子販入可發射金屬彈丸而具有殺傷力之空氣槍2 支，而擺放在屏東縣枋寮鄉○○村○○路○ 段226 號，其所經營之「兵庫」商行內販售，擬以每支1 萬2千元至1 萬3 千元之價格售出。

嗣於95年1 月11日20時30分許，未及將上開槍枝賣出，即為警在上址查獲，並扣得具殺傷力之空氣槍2 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）（另扣得無殺傷力，為合法玩具廠商製造之玩具空氣槍14支、回充式大型瓦斯鋼瓶2 瓶、回充式中型瓦斯鋼瓶1 瓶、回充式小型瓦斯鋼瓶2 瓶、拋棄式小型瓦斯鋼瓶29瓶及鋼珠3 罐）。

二、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，未經中央主管機關許可，不得持有，竟於95年1 月10日，在其所經營設立於屏東縣枋寮鄉○○村○○路○ 段226 號「兵庫商行」內，收受不詳真實姓名年籍之林姓成年男子所交付可發射金屬彈丸而具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）後，未經許可而持有之。

嗣於同年1 月11日20時30分許，為警在上址查獲，並扣得上開空氣槍1 枝。

三、案經屏東縣警察局枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由同署檢察官追加起訴。

理 由壹：證據能力方面

一、刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

又雖對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號、92年9 月24日檢文允字第0920212627號函參照），然若非屬該管檢察長所事前概括指定之鑑定機關，其所為之鑑定即屬傳聞證據而無證據能力，不因檢察官事後認可而使其產生證據能力。

本案警察機關於查獲本案後，即將扣案之空氣槍送請高雄縣政府警察局為鑑定，並由該機關出具鑑定報告，然高雄縣政府警察局並非臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任「槍彈有無殺傷力」之鑑定機關之一（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第092100 13 22號函參照）。

是本件扣案槍枝之鑑定，雖曾由屏東縣警察局枋寮分局送請高雄縣政府警察局鑑定，並經檢察官引為認定被告犯嫌所憑之證據，但高雄縣政府警察局既非臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自無證據能力，故關於本案扣案槍枝殺傷力之認定，仍應以本院依職權函請內政部警政署刑事警察局所為之鑑定結果為依據，合先說明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固承認有於上開時地，基於營利之意圖而販入前述有殺傷力之2 支空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），並擺設於其所經營之上開商店中，嗣又收受林姓男子交付具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），嗣於上述時地為警查獲等情，惟辯稱其販入及收受時並不知道所買入及收受之槍枝具有殺傷力，且該支編號0000000000號之空氣槍於為警查扣時，缺乏氣瓶固定座，故不能放置氣瓶而無法擊發彈丸，應無殺傷力等語。

經查：

（一）前述扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號），經本院依職權送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均為玩具廠商所製造之空氣長槍，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，均係以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力，經裝填直徑約6mm 之鋼珠試射結果，單位面積動能各達55.59 焦耳／平方公分、20.89焦耳／平方公分、31.38 焦耳／平方公分以上，而依該局對活豬作射擊測試之研究結果，彈丸之單位面積動能達24焦耳／平方公分，足以穿入豬之皮肉層，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層。

另連同扣案之其餘14支空氣槍，均為玩具廠商所製造之空氣長槍，並非制式空氣槍製造廠所製造，此有該局95年10月30日刑鑑字第0950130200號函及96年1 月31日內授警字第0960870178號函可憑，是被告所販入之上開2 支空氣槍及持有之1 支空氣均為具有殺傷力可發射金屬之槍枝（非空氣槍）無疑。

（二）至被告辯稱扣案槍枝管制編號：0000000000號之槍枝於查獲時缺乏氣瓶固定座，無法直接裝置氣瓶而發射彈丸一節，按「上訴人雖辯稱：上述手槍於查獲時係將零件拆開放置於盒子內，且有部分零件損壞，縱組裝成手槍，亦無殺傷力。

惟查扣案之手槍於查獲時，雖將零件拆開置放於盒子內，但經警方委請經營玩具槍店之徐永增依該零件加以組裝（未添加其他零件）結果，確可組裝成一支結構完整之制式手槍。

而上訴人於徐永增組裝該手槍時在旁指導，於警詢時復供承伊知悉槍枝零件組合之位置等語。

可見其對於組裝手槍之方法具有相當之認識，隨時可將上述零件組裝成結構完整之制式手槍，自不因該手槍於查獲時係將零件拆開放置，而解免其無故持有手槍之罪責」最高法院著有95年度台上字第919 號判決可參。

而該支扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝於查獲時，固缺乏氣瓶固定座，此有警察機關於查扣該槍枝後所拍攝之照片在卷可憑，但經鑑定單位以同案查扣之同型槍枝所附之氣瓶固定座換裝使用，即可用以裝置氣瓶而發射彈丸等情，亦經鑑定單位以該局95年12月25日刑鑑字第0950185901號函足憑，是該支缺乏氣瓶固定座之槍枝，既在被告之店內即有可供更替之氣瓶固定座，揆諸上開最高法院見解，被告既得隨時以另支同型槍枝之氣瓶固定座替換，自不得因該支槍枝管制編號0000000000號之槍枝於查獲時缺乏氣瓶固定座而遽認為無殺傷力，更無從免其販入具殺傷力槍枝之罪責，被告此部分辯解，即無可採。

（三）被告於販賣前述槍枝後，即在店內供客人試射木板，而客人以購得之槍枝射擊被告店內木板之情形，即如警卷第21、22頁照片所示等情，已經被告於偵查中供陳明確，而觀諸該照片所示，木板已因遭射擊而布滿明顯彈孔，甚至於該木板之背面可發現有多處遭彈丸穿透之情形，核與內政部警政署刑事警察局對前述槍枝之鑑定結果無違（按單位面積動能達24焦耳／平方公分以上即能穿透豬皮，但扣案上述槍枝殺傷力動輒達55.59 焦耳／平方公分、31.38 焦耳／平方公分以上），並足見殺傷力甚強，雖該木板已因遭被告丟棄而無法供鑑定需達多少動能才能造成此情形，但已足見被告於販賣槍枝時確早已明知槍枝具有射擊彈丸穿透木板之能力，顯已明知其所販賣之槍枝具有殺傷力，並仍執意販賣之，其有販賣具殺傷力之槍枝之犯意甚明。

（四）惟客人於購買槍枝前，即可持挑選之槍枝以該木板試射，而試射完後並不一定要購買等情，已經被告當庭陳明，此外亦查無其他積極證據可以證明被告已有賣出具殺傷力可發射彈丸之槍枝之行為，固尚難認該可發射彈丸穿透木板之槍枝已經被告賣出而完成賣出行為，亦即尚無從認定被告除販入槍枝外，另有賣出槍枝之行為，自應就此部分為有利於被告之認定。

（五）綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告前開犯行已堪認定。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文，茲因被告行為後，刑法於94年2月2 日經總統公布修正，並於95年7 月1 日施行，又關於量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2條第1項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院24年度刑庭總會決議 (二)、95 年第8 次刑事庭會議決議參照）。

查本件論罪科刑之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第１項、第4項之罪，關於法定罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1 元以上」不同，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定科處（依最高法院95年台上字第6958號、7024號判決要旨，此部分修正應比較新舊法）。

（二）另關於易科罰金或易服勞役等易刑處分及定執行刑等，既係於量刑後始應決定之事項，則自無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較。

故此時縱有分別依新舊法而為適用之情形，亦無不當或不法（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）：１、刑法第51條第5款規定業經修正，自應為新舊法比較，修正前刑法第51條第5款規定「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年」，修正後則為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」，是經比較新舊法結果，修正後規定顯較不利於被告；

而同法第51條第7款並未見修正，自應逕行適用現行刑法第51條第7款之規定，爰依修正前刑法51條第5款、現行刑法第51條第7款之規定，各定被告應執行之有期徒刑及罰金刑。

２、另關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」

，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，即新臺幣300 元以上900 元以下折算為1 日，惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。」

，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，本件自應依修正後第42條第3項規定，定其易服勞役之折算標準。

二、論罪科刑部分：

（一）核被告如事實欄一之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。

被告販入槍枝後進而持有及意圖販賣而陳列，其持有及陳列之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書事實欄中雖未敘明所認定被告販賣之槍枝數量及管制編號，但依起訴書證據並所犯法條欄所載，公訴人顯係依原送請高雄縣政府警察局鑑定結果，認僅有槍枝管制編號：0000000000號之槍枝具殺傷力，但起訴書所憑之鑑定報告並無證據能力已如前述，而依本院依職權將扣案槍枝送請鑑定結果，被告販賣之槍枝除槍枝管制編號0000000000號之槍枝具有殺傷力外，槍枝管制編號0000000000號之槍枝亦有殺傷力，而被告則供稱該２槍枝為同時間所販入，且到庭執行職務之檢察官亦以無證據證明被告係先後販入該２槍枝為由，主張被告係於同一時間所販入，本院亦查無證據可以證明被告係先後販入該２槍枝，故應為有利於被告之認定，認被告係同時販入該2 槍枝，故被告販入槍枝管制編號0000000000號之槍枝之犯行，亦應為起訴效力所及，附此說明。

（二）被告事實欄二部分之行為，係犯同法第８條第４項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。

（三）被告所犯上開販賣槍枝、持有槍2 罪，犯意各別，罪名亦殊，應予分論併罰。

（四）爰審酌被告並無前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行良好、犯罪動機係為賺取差價營利、販賣具殺傷力槍枝之數量、期間長短、每支槍係以６千元販入，再擬以１萬２千元至１萬３千元之價格賣出，賺取每支高達６至７千元之利益、販賣及持有之槍枝殺傷力甚強，對社會治安危害甚巨、犯後一再否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前之規定定其應執行之刑及依修正後之規定諭知罰金如易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：

(一)扣案槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號之槍枝，均屬違禁物，依現行刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

(二)至扣案之其餘14支槍枝均無殺傷力，且為玩具廠商所製造之空氣長槍，均不具違禁物之性質，無庸為沒收之諭知。

至扣案之回充式大型瓦斯鋼瓶2 瓶、回充式中型瓦斯鋼瓶1 瓶、回充式小型瓦斯鋼瓶2 瓶、拋棄式小型瓦斯鋼瓶29 瓶 及鋼珠3 罐，既非違禁物，且亦可供上開合法空氣長槍使用，並無證據足認係專供被告販賣上述具殺傷力槍枝所用，爰不併行沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款 (修正前)、 第7款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王以齊
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 薛慧茹
附錄論罪法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。