臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,96,訴更緝,1,20070329,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 96年度訴更緝字第1號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案臺灣屏東監獄竹田分監執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第2518號），前經本院判決後（94年度訴字第1073號），經臺灣高等法院高雄分院撤銷原判決並發回更審（95年度上訴字第844 號），茲因被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

扣案淨重零點壹零公克之第一級毒品海洛因壹小包連同包裝袋均沒收銷燬之；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案淨重分別為伍點壹公克、壹點叁零捌公克之第二級毒品甲基安非他命貳小包連同包裝袋及沾黏甲基安非他命成分之電子磅秤壹台均沒收銷燬之；

應執行有期徒刑貳年。

扣案淨重零點壹零公克之第一級毒品海洛因壹小包及淨重分別為伍點壹公克、壹點叁零捌公克之第二級毒品甲基安非他命貳小包連同包裝袋、沾黏甲基安非他命成分之電子磅秤壹台均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○有傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例等多筆前案紀錄，最近1 次因違反毒品危害防制條例案件，經本院潮州簡易庭以92年度潮簡字第376 號判處有期徒刑5 月確定，於民國93年1 月9 日入監執行，93年6 月9 日因期滿出監執行完畢。

二、又其前因施用毒品案件，經本院87年度毒聲字第275 號裁定令入勒戒處所施予觀察勒戒，於87年7 月30日入所執行，嗣因有繼續施用毒品傾向，經本院87年度毒聲字第426 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於87年8 月29日轉入執行，88年5 月4 日因本院88年度毒聲字第819 號裁定停止戒治，依指揮書於88年8 月28日期滿而因未經撤銷停止戒治執行完畢，嗣5 年內又因施用毒品而違反毒品危害防制條例，已經本院前開判決確定並入監執行完畢，竟不知悔改，復基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自94年7 月初某日起，至94年8 月13日上午某時止，連續在屏東縣新園鄉雙園大橋堤防邊等處，分別以摻入香菸內吸用之方式（剩餘菸蒂於查獲前已經丟棄而滅失），施用第一級毒品海洛因多次；

及以置入玻璃球（於查獲前已經丟棄而滅失）內燒烤並吸用所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於94年8月14日凌晨1 時45分，在高雄縣林園鄉○○路256 號旁為警查獲，扣得驗後淨重0.10公克之第一級毒品海洛因1 小包及驗後淨重各5.1 公克、1.308 公克之第二級毒品甲基安非他命2 小包、沾黏甲基安非他命成分之電子磅秤1 台，經採其尿液送驗結果，呈嗎啡即海洛因經人體水解代謝產物，及甲基安非他命成分陽性反應。

三、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、前揭連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時自承不諱，並有扣案白色粉末1 小包、晶體顆粒2 小包及電子磅秤1 台，其白色粉末經送法務部調查局秤重暨以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，為淨重0.10公克之第一級毒品海洛因粉末，有該局94年11月1 日調科壹字第22002136000 號鑑定通知書在卷可稽；

晶體顆粒及電子磅秤部分，經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院以上開同一科學方法鑑驗結果，分別為驗後淨重5.1 公克、1.308 公克之甲基安非他命晶體，及為甲基安非他命成分所沾黏之器具，有該院96年2 月27日編號0000－000 、393 、394 號鑑定報告書附卷可憑。

又其前揭時地為警查獲後，經採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，亦呈嗎啡，即海洛因經人體水解代謝產物及甲基安非他命陽性反應，有該公司94年8 月26日，編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告存卷可按，與上開報告均為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。

被告甲○○自白施用海洛因及甲基安非他命，堪信與事實相符。

二、又被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第275 號裁定令入勒戒處所施予觀察勒戒，於87年7 月30日入所執行，嗣因有繼續施用毒品傾向，經本院87年度毒聲字第426 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於87年8 月29日轉入執行，88年5 月4 日因本院88年度毒聲字第819 號裁定停止戒治，依指揮書於88年8 月28日期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，嗣5 年內已因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經本院潮州簡易庭以92年度潮簡字第376 號判刑確定並入監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1 份在卷可考，按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議著有決議，可資參照，是前揭被告施用第一級、第二級毒品犯行，既非強制戒治執行完畢「五年後再犯」，自應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命依序為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其因施用而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

其先後多次施用第一級、第二級毒品之行為，均時間緊接，手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之關係，雖94年2 月2 日修正公布之刑法於被告前開犯行後，已自95年7 月1 日施行，修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，雖非犯罪構成要件變更，但影響行為人刑罰法律效果，自屬法律變更，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以1 罪而加重其刑至2 分之1 ；

若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品1 罪，並各加重其刑。

又被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院潮州簡易庭以92年度潮簡字第376 號判處有期徒刑5 月確定，於93年1 月9 日入監執行，93年6 月9 日因期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，茲於5 年以內再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依94年2 月2 日修正公布前刑法第47條，或修正後，並於95年7 月1 日即被告前揭行為後施行之刑法第47條 第1項規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並各加重其刑。

被告甲○○有2 種刑之加重事由，應遞加重之。

其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。

四、爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、對於法益侵害之程度，其為55年7 月27日出生、受有高職畢業教育程度、以廚師為業之人，有警詢年籍等資料在卷可參，為本件犯行時已近不惑，竟不知進取，前有多次因犯罪經法院判刑確定之紀錄，除上開構成施用毒品訴追條件及累犯要件者已如前述，不再重複評價者外，73年間因傷害案件，經本院73年度易字第1337號判處拘役50日確定，於74年6 月13日易科罰金執行完畢；

81年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣高雄地方法院81年度易字第7780號判處有期徒刑3月確定，於82年4 月13日易科罰金執行完畢；

旋又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院83年度訴字第2180號判處有期徒刑4 年6 月，上訴後又經高等法院83年度上訴字第6815號駁回上訴而確定，於84年1 月20日入監執行，85年9 月18日因縮刑假釋出監，嗣又因案經撤銷假釋，再於88年5 月4 日入監執行殘刑2 年4 月7 日，至90年7 月7 日因期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行欠佳，除徵其法治觀念薄弱，茲以民主法治國家之所異於獨裁、集權社會，其國家政策、社會發展，均取決於以全體公民個人意志累積形成之群體意志，凡公民不分性別、學歷、職業、貧富、愚智，任由鴻儒碩彥至販夫走卒，其個人意志之表現就集體意志決定之形成，均屬等值，直接影響國家、社會整體之命運，至關重要，則個人基於自主、健全意思所表現之公民意志，不分良窳，均應尊重，然若有藉不正手段影響他人或自陷個人健全自主意志不能正常形成、表現者，不僅直接侵蝕公民群體意志形成之基礎，對於國家、社會法益及人民全體利益，猶已構成危害，是如投票受賄罪所規範者，即在禁止公民匯集個人自主意志以形成群體意志之過程受不當影響及控制，即為適例。

茲毒品除可對個人身體健康造成有形傷害外，就人之身體及精神形成高度成癮性及依賴性，猶足以抑制個人表現其本於心性能力所為自主意志之決定，並進而造成群體意志表現遭不當扭曲之危險，直接影響國家、社會之發展，侵害至鉅，斷非僅止於個人健康之危害，並審酌其犯罪施用毒品之期間、次數，查獲時扣得毒品、器具之數量，與其犯罪經查獲後，尚能坦認犯行，態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又被告甲○○前揭行為時有效施行之修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

較諸其行為後於95年7 月1 日施行之94年2 月2 日修正公布同條款，即：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行：「…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

之規定，就本件各宣告刑合併之數僅2 年6 月之情形，適用上未較不利於被告，依刑法第2條第1項前段，並適用行為時有效施行之修正前刑法第51條 第5款本文規定，定其應執行之刑，以資儆懲。

五、扣案驗後淨重0.10公克之第一級毒品海洛因1 小包及驗後淨重各5.1 公克、1.308 公克之第二級毒品甲基安非他命2 小包為本件查獲之毒品，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，此觀卷附法務部調查局93年3 月19日調科臺字第09300113060 號函文意旨自明，應併同所盛裝、沾黏之毒品處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。

扣案電子磅秤1 台因沾黏甲基安非他命成分，依前開函文意旨，顯難以析離，亦應併同沾黏之毒品處分，沒收銷燬之。

未扣案供被告甲○○施用第一級、第二級毒品使用之殘餘菸蒂、玻璃球吸食器等物，於查獲前已經丟棄而滅失，業據被告供述在卷，依現有卷證復不能證明其尚存在，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、94年2 月2 日修正公布前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松到庭執行職務

中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
刑事第二庭 法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 林祥玉
附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。