臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,訴,1212,20090310,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第1212號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
另案於臺灣花蓮監獄執行中
現寄押於臺灣屏東監獄
選任辯護人 許龍升律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4333號），本院判決如下：

主 文

丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重玖玖點肆陸公克、驗後淨重玖玖點肆叁公克）沒收之；

未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丁○○綽號「LACOSTE （鱷魚）」或「明仔」，明知愷他命（學名Katimine，下以K 他命稱之）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有、販賣。

因買家甲○○知悉乙○○（涉犯本案幫助販賣毒品部分，業經本院以95年度訴字第757 號判決確定）有與丁○○聯絡之管道，而委請乙○○代為聯繫購買毒品之事宜，而於民國95年4 月10日下午3 時30分許，即接獲乙○○以其使用之行動電話0000000000號撥打至丁○○所使用行動電話0000000000號與丁○○聯絡K 他命交易事宜，詎丁○○竟基於販賣第三級毒品K 他命之犯意，告知乙○○帶同甲○○至屏東縣長治鄉往麟洛鄉途中之某公墓進行交易。

嗣於同日16時許，甲○○搭乘友人丙○○所駕駛車號D4-6949 號之自用小客車，前往屏東縣屏東市國仁醫院前與乙○○會合後，隨即由乙○○駕乘不詳車號之機車帶領甲○○所搭乘之上開自用小客車前往前揭麟洛鄉某公墓旁之約定地點與丁○○見面。

雙方會面後，丁○○上車將1 包K 他命（驗前淨重99.46 公克、驗後淨重99.43 公克）先拿給乙○○，乙○○接手後置於駕駛座右方分隔之置物箱上，丁○○即取出小撮K 他命置入空盤內供甲○○及車上之人試用，甲○○施用後隨即將購買毒品價金新臺幣（下同）7 萬5 千元交付予丁○○收受。

交易完成各自離開現場後，甲○○搭乘丙○○所駕駛之前開自用小客車，於同日晚上20時20分許，行經國道1 號高速公路北上346.8 公里處「岡山收費站」時，為海岸巡防總局中部地區巡防局嘉義機動查緝隊會同嘉義市警察局刑警大隊及國道公路警察局第五警察隊攔檢查獲，並扣得甲○○所購得之上開毒品K 他命1 包（驗前淨重99.46 公克、驗後淨重99. 43公克），始循線查知上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

查本件證人乙○○於司法警察調查中所為之陳述，就犯罪事實之始末、發生時間、交貨地點等有詳細之敘述，而其於本院審理中，因何故與被告丁○○聯絡、被告有無與其約定交付K 他命之地點、K 他命是否為被告所交付等情，卻為不同之證述；

另證人甲○○於警詢所為之陳述，明確供稱其係委請乙○○聯繫被告購買K 他命之事宜並交付現金7 萬5 千元與被告購買扣案之K 他命，惟於本院審理時，改稱忘記向何人購買及交付價金與何人云云。

是就上開證人於警詢、本院審理時之陳述為整體判斷，堪認證人乙○○、甲○○就本件犯罪事實之前後陳述顯有不符，且具有實質之差異。

又依上開證人之警詢筆錄觀之，該等警詢筆錄之記載，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，上開證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢所為證述之內容，對基本事實之證述互核一致，且其等在本院審理時亦未表示警詢遭受不正方法詢問或非出於其自由意志而為供述等情，益徵其等於本院審理時所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人乙○○於95年7 月12日警詢陳述、甲○○於95年4 月11 日、95年5 月9 日警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，亦與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為被告於本案中之證據尚無不當，是依前開說明，上開證人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2 之情形而有證據能力。

二、按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第23 6條之1第1項、第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

查本件證人乙○○於95年7 月12日、95年7 月26日於檢察官訊問所為之陳述，及其於95年9 月11日於他案接受法官訊問時所為之陳述，雖係以被告身分所為之陳述，未經證人之調查證據程序具結作證，不能採為論處被告犯罪之依據，但經本院嗣後之審判程序中已依證人身分傳喚到庭具結為證，並給予被告反對詰問之機會，其憲法訴訟上之基本權既已保障，其等先前以非證人身分所為之陳述，本院自得採為論處被告之犯罪依據（最高法院96年度臺上字第3914號、96年度臺上字第5829號及97年度臺上字第405 號等判決意旨參照）。

三、按檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，是故偵查中訊問被告以外之人所製成偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，即與當事人進行主義有所扞格，對被告防禦權亦有妨礙，然考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人必須具結，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均會遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧目前偵查構造，乃以被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有顯然不可信之情形為其證據能力排除條件，是爭執該項陳述之證據能力者，除已釋明「顯有不可信之情況」者外，不宜以該證人未能於審判中接受反對詰問，而否認其證據能力。

況且，刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

是證人甲○○於95年7 月26日於檢察官訊問經具結後所為之陳述，雖未經被告反對詰問，惟並未有何調查證據程序違法之情形，且為法律規定得為證據之傳聞例外，亦無有何顯不可信之情形，自應具有證據能力甚明（最高法院95年度臺上字第6923號、95年度臺上字第6144號、97年度臺上字第505 號及97年度臺上字第405 號等判決意旨參照）又甲○○於96年1 月17日於另案審理時以證人身分經具結後雖未經被告反對詰問，惟該陳述為刑事訴訟法第159條之1第1項之在法官面前所為之陳述，係亦屬傳聞之例外，且該證人業經本院審理時，傳喚到庭具結作證，並經被告及其辯護人反對詰問，是被告之詰問權業經受到保障，故其於另案法官審判時所為之陳述，依法有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書及從事業務之人於業務上製作之證明文書，並無顯不可信之情況，分別依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序（參本院卷第33頁、第37頁），均明示同意此部分之證據有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○固不否認其有於95年4 月10日15時30分許接獲乙○○以其所使用門號0000000000號行動電話撥打至其所使用之門號0000000000號行動電話，及於同日16時許至屏東縣長治鄉往麟洛鄉之途中公墓處，而到達該公墓時，丙○○所駕駛搭載乙○○、甲○○之自小客車已停在該處，其隨後有上車與之交談等情，惟辯稱：當日伊係要去該處附近的房子內賭博，其當日有交付5 千元與乙○○係因乙○○有向他借錢，而扣案之毒品係甲○○從副駕駛座拿出來的，甲○○有問過伊要不要買，伊拒絕後就下車了，伊並無有何販賣毒品之犯行云云。

惟查：

（一）被告丁○○確實經由證人乙○○以其持有之門號0000000000號行動電話至其所持有之門號0000000000號行動電話表示有人欲購買K 他命並約定由乙○○帶同甲○○至屏東縣長治鄉往麟洛鄉途中之公墓交易，嗣於同日16時，甲○○搭乘丙○○所駕駛之車牌號碼D4-6949 號自用小客車前往屏東市國仁醫院前與乙○○會合，隨即由乙○○駕乘機車帶同甲○○前往上開約定地點與丁○○見面，到達約定地點後丁○○進入上開丙○○所駕駛之自用小客車內，將1包K 他命（驗前淨重99.46 公克、驗後淨重99.43 公克）交予乙○○，乙○○接手後置於駕駛座右方之分隔置物箱上，甲○○即取出一小撮K 他命放入空盤內施用，施用後即將上開毒品之買賣價金7 萬5 千元現金交予丁○○收受等情，業據證人即向被告購買毒品之甲○○迭於警詢、偵訊、另案審理中及本院審理時均證述：伊之前有聽過「明仔」（即被告丁○○）有東西，且曾找過乙○○唱歌，丁○○那時有來，伊就知道乙○○認識丁○○；

當日伊打打電話給乙○○詢問是否可以聯絡到丁○○，及有無品質較好的K 他命，乙○○回答幫伊問問看，隨即幫伊聯絡丁○○，後來伊於95年4 月10日下午，在國仁醫院附近與先與乙○○碰面，乙○○再帶伊至另一個地方，到達後丁○○不久亦上車，且拿1 包將近100 公克之K 他命，伊從中拿出一小撮毒品出來試吃，之後就把7 萬5 千元直接交給丁○○等語稽詳（參警卷第12至14頁、95年度偵字第7115號卷〈下稱C 卷〉第47至58頁、95年度偵字第4213號卷〈下稱D 卷〉第15至16頁、30至32頁、95年度偵字第4333號卷〈下稱E 卷〉第4 至6 頁）；

核與證人即幫助被告販賣毒品予甲○○之乙○○於警詢、偵訊及另案審理訊問時歷次亦均證述：當日甲○○打電話問伊有無褲子（即指K 他命），伊就打電話給綽號「鱷魚」之丁○○，跟他說人家要東西，他就知道了，並約定由丁○○攜帶K 他命至屏東縣長治鄉往麟洛鄉之一處公墓旁，伊則先前往國仁醫院與甲○○會合，再帶同甲○○至約定之公墓等丁○○過來... ，丁○○上車後拿出一包約100 公克之K 他命交給伊，伊再將K 他命放在駕駛座右側置物箱上之盤子上，甲○○即從該包K 他命中取出一小撮試用後，當場把錢交給丁○○等語互核相符（參警卷第2 至5 頁、C 卷第16至20頁、第58至65頁、第103 至104 頁、D 卷22至23頁、第26至27頁、第31頁、E 卷第5 頁）；

另證人即當日駕駛自小客車搭載甲○○至公墓之丙○○於警詢、偵訊陳稱：當日伊與甲○○到達屏東市國仁醫院後，等他的朋友（指乙○○）到達，伊等就跟著他朋友的車經過2 至3分鐘後到達空地，到達後另一個人（指丁○○）不久也到達現場，...伊親眼看見甲○○向他朋友購買一大包K 他命，他朋友就拿了一包K 他命賣給甲○○，那包K 他命就是在國道一號岡山收費站攔截伊的車時所查獲的（參警卷第16至18頁、C 卷第78至79頁），其於本院審理中具結證稱：伊在國仁醫院後，到達另一地點時（即公墓）才看到有扣案的那一包東西等語（參本院卷第60至62頁）。

此外，復有證人乙○○所持有使用之門號0000000000號、0000000000號之行動電話通訊監察作業報告表各1 份、扣案之白色細晶體粉末1 包在案可憑。

而上開細晶體粉末經送請高雄醫院大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第三級毒品愷他命陽性反應，驗前淨重99.46 公克、驗後淨重99.43 公克等情，此有該院95年5 月5 日所出具報告編號0000-000號檢驗報告1 紙在卷可稽。

基此，足認扣案之K 他命係被告經證人乙○○居中聯絡後攜帶至上開公墓後，以7 萬5 千元價額販賣予甲○○應屬無疑。

（二）被告丁○○雖以前詞置辯，並聲請傳喚上開3 人到庭為證。

經查證人乙○○於本院審理時雖翻異前詞，改稱：當天伊與被告見面係為了向被告借錢，應該是借5千元，亦無如通訊監察譯文內所載要求被告前往載人一事，通訊監聽譯文內，並未有談論借錢之事，伊不知情，... 且甲○○、丙○○出現於公墓係該2人自己前來，並非其帶同該2人前往，因為車上有K，伊進入車內吃K，K是誰帶來的伊不知道，是甲○○請伊的，…伊之所以在95年9月11日另案審理中供稱K他命係被告所帶來的，是因為伊在車上吃K，頭腦不清楚，其餘車上的事情伊不清楚，伊之前筆錄說係甲○○要買K他命打電話給伊，要伊調貨，是因為害怕甲○○報復伊家人才會如此陳述云云。

惟查：若非乙○○居中聯絡交易毒品事宜，何以證人甲○○於警詢、偵訊及另案審理時歷次陳述均明確詳細指出乙○○聯絡被告購買毒品並帶同其等至公墓處當場取得毒品並支付現金7 萬5 千元給被告，又倘若證人乙○○所述向被告借款一情為真，則何以於警詢、偵訊時皆未曾提及此情，再觀之卷附通訊監察譯文中，乙○○與被告就此部分借錢相關事宜不僅完全未曾提及，更甚者乙○○與甲○○之談話中乙○○先向甲○○先表示「錢」放在朋友那裡（參C 卷第13頁），後隨即與被告聯絡，並要求被告載人至公墓，待被告到達後不久上車渠等即分別離開之具體聯絡情形，苟乙○○欲向被告借款，直言告知被告並一人前往即可，何需通知甲○○又大費周章聯絡甲○○至國仁醫院會面後再與被告約至人煙稀少之公墓處見面，堪認電話中聯繫「錢」之真意並非一般吾人所認知「金錢」之意，應為其等聯絡毒品之代號之一無誤，是就其所證，揆諸實際情狀，諸多疑義且與其他證人所證不符，尤與事實歧異，無非係迴護被告之詞，且證人乙○○於本件有居中幫助被告販賣毒品之犯行已論述如前，其幫助販毒已足堪認定，本院95年度訴字第757 號確定判決亦同此認定，是其上開證述顯不足採信。

而證人甲○○於本院審理時所為之證述，與其於警詢及偵訊所述大致相符，且與證人乙○○於警詢、偵訊所述一致，僅就向何人購買、及交付7 萬5 千元與何人部分，則稱因太久遺忘了等語，惟其業於警詢、偵訊就向被告購買毒品之過程等供稱如上，且與事實相符，其於本院審理時交互詰問或因年久遺忘、或因被告在場而礙於情面無法為完全真實之陳述，而選擇避重就輕之方式回答，此乃人之常情，尚不得據此逕為被告有利之認定。

另證人丙○○警詢證述被告到達後渠等3 人將毒品互為傳遞檢視，且毒品曾由腳上有刺青乙○○交與給甲○○（乙○○本院審理時亦自承其腳部有刺青，被告及其選任辯護人對此亦無爭執）；

而其於本院審理時證述：警詢所述之意非指販賣K 他命之人即為乙○○，其真意係因為其當日到達該處時，有看到此人之意，伊並未指認販賣毒品之人為乙○○... 且伊係達到公墓後才看見扣案毒品等語，衡情，其於警詢係就客觀毒品傳遞之事實所為之陳述並無悖於常情，經公訴人及辯護人詰問後，更詳細說明其當初情形，參以其證述係被告達到公墓後方看見扣案之K 他命其證人甲○○於偵訊時結證稱：伊交錢及拿毒品時，伊等4 人皆在車上一情，此更益徵當日扣案之K 他命係由被告攜帶至公墓處上車後，經渠等3 人傳遞檢視後販賣予甲○○無誤。

是被告辯稱扣案之毒品係證人甲○○向其兜售，及辯護人辯稱販毒之人應為腳上有刺青之乙○○一情，二者所辯解相互矛盾，且與事實不符，顯屬臨訟卸責之詞，委無可採。

至被告選任辯護人認證人乙○○、甲○○2 人與被告有利害關係，所述均有所隱瞞不足採信云云。

且衡諸一般經驗法則及論理法則，販賣毒品為法所不許，且屬重罪，販賣毒品之人往往透過第三人謹慎過濾並確認購買毒品者之身分，以免犯行曝露發覺受刑事訴追。

乙○○於95年4 月10日15時30分接獲甲○○電話後，立即與被告丁○○聯絡，並於同日16時許帶同甲○○與丁○○見面，並完成交易，此有上開通訊監察譯文所載之通話時間在卷可按。

又販賣毒品之罪較施用毒品罪為重，此亦為吾人所知悉，本件若非被告與乙○○交情匪淺2 人間存有高度信任關係，乙○○豈能直接聯絡被告並為渠等確認交易地點，並知悉被告有能力於短時間內立刻交付100 公克之毒品完成買賣交易；

再觀之該2 人於警詢、偵訊及另案審理中之陳述，均大致相符，倘有隱瞞當有所疏漏、矛盾，且若乙○○苟欲推卸刑責，自無庸自始即承認自己居中聯絡販毒事宜，況被告與上開2 人前已相識，且與乙○○交情匪淺，亦與甲○○間亦無何怨隙，其2 人當無構詞攀陷被告之理，是辯護人上開指稱，顯無足取。

（三）再者，參以一般毒品買賣交易過程，在初次交易時購毒者會先取微量試用確認品質或以磅秤等確認數量等情形甚為普遍，以避免花費高價而遭訛騙。

經查：證人乙○○於另案審理中供述，丁○○倒了2 、3 公克的K 他命在盤中工大家一起吸（參C 卷第16至20頁）、及於95年7 月26日偵訊中供陳，是「明仔」在車上倒出來說要請伊、甲○○試用（參D 卷第31頁背面）等語，及佐以證人甲○○於另案審理中證稱曾有倒出丁○○賣的毒品嚐嚐（參C 卷第47至58 頁） 之情節，堪認被告丁○○確有為順遂其犯行，而依交易慣例提供部分毒品供甲○○試用無訛。

雖被告辯稱到達前車上3 人已施用K 他命，故其並未販賣扣案之K 他命予甲○○云云，惟查：被告所稱雖與證人乙○○、甲○○、丙○○於警詢及偵訊時供稱於被告進入車內交易前，渠等已於車內已開始施用K 他命之情節相符，惟證人甲○○於另案審理時證述，其於丁○○到達之前所吃之K 他命與其所購買之K 他命並不相同，丁○○上車後所吃的是丁○○拿的等語甚詳（參C 卷第47至58頁），輔以前開證人丙○○所述至公墓後，始見過該扣案之K 他命一情，是足認被告到達前，證人甲○○等3 人已施用之毒品，惟被告另因乙○○之聯繫後又攜帶扣案之K 他命到達現場，故上情係屬二事，非不得併存，是以縱其等3 人前先有施用K他命，此亦無解被告本件販賣犯行之成立。

（四）綜上所述，被告丁○○所辯，顯係脫免罪責之詞，要非可採。

被告經由乙○○以電話居中聯繫約定交易地點，並由乙○○帶同甲○○前往約定之地點，販賣扣案之K 他命（驗前淨重99.46 公克、驗後淨重99.43 公克）予甲○○，有如前述。

本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，堪已認定，應依法論科

二、論罪科刑：

（一）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

刑法第2條第1項定有明文。

又所稱之「法律」，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

再者，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文。

毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑得併科新臺幣5 百萬元以下之罰金。

併科罰金部分，依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1 元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭販賣第三級毒品罪其法定刑應科銀元1 元即新臺幣3 元以上、新臺幣5 百萬元以下罰金，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1 千元以上。

經比較上述新舊法，認適用被告行為後之前揭新法規定，對被告並非較為有利，應適用被告行為時法（即舊刑法）論處。

（二）查K 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有或販賣，被告丁○○經由乙○○居中幫助販賣扣案之K 他命1 包（驗前淨重99.46 公克、驗後淨重99.43 公克）予甲○○，核其所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告因販賣而持有K 他命之低度行為，應為其販賣K 他命之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告之素行不佳，前有製造第三級毒品案件經臺灣花蓮地方法院以97年度訴字第37號判決確定此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其不思以正當途徑掙取金錢，欲藉販賣毒品K 他命以營利之犯罪目的、動機應予譴責，且其販賣毒品K 他命足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告犯後仍飾詞否認犯行犯行，未見其展露具體悔意之犯罪後態度，且其於本件販賣毒品K 他命之數量至鉅，居於主要提供者之角色，量處如主文所示之刑。

（三）又按毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

從而，依同條例第18條第1項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第5541號判決參照）。

本件扣案之K 他命1 包（驗前淨重99.46 公克、驗後淨重99.43 公克），及其外包裝沾有第三級毒品K 他命，已無從析離，且係其於95年4 月10日販賣予證人甲○○之第三級毒品，業具證人甲○○證述如上，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

至因鑑驗耗盡之愷他命0. 03 公克既已滅失，自無庸為沒收之諭知。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條... 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。

... 」，乃義務沒收之明定，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626 號判決要旨參照）；

援此，本件未扣案之門號0000000000之SIM 卡1 張及行動電話1 具，雖係分別為被告丁○○所持以聯絡毒品K 他命交易對象所用之物，然遍查全卷並無有關該SIM 卡及行動電話所有人之資料，尚難認其所有權係歸屬於被告所擁有，自不得為沒收之諭知。

而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218號、93年度臺上2670號、93年度臺上第2743號判決意旨參照）。

查被告上開販賣第三級毒品K 他命之所得7 萬5 千元，係為被告犯罪所得之財物，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品所得之7 萬5 千元，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條 、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳永宋
法 官 李珮妤
法 官 陳怡先
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 鍾小屏
附錄裁判法條
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。