臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,訴,1607,20090304,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第1607號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
選任辯護人 李錦臺律師
許清連律師
陳奕全律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2596號），本院判決如下：

主 文

乙○○被訴販賣第二級毒品未遂部分無罪；

被訴持有第二級毒品部分免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國97年4 月16日某時，以其向遠傳電信有限公司申辦之0000000000號行動電話與丁○○聯繫，合意以新台幣（下同）1,000 元之價格，出售甲基安非他命予丁○○施用，並相約於屏東市○○街118 之1 號「米堤汽車旅館209 號房」碰面交貨。

嗣於同日晚上9 時許，丁○○前往上址向乙○○取貨時，為警當場查獲而未遂，並扣得乙○○持有之甲基安非他命1 包（毛重0.6 公克）、空夾鍊袋2 包、上開手機1 支、塑膠管杓子2 支、綁血管用之塑膠管1 支等物。

因認被告涉違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

二、證據能力方面

㈠、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。

由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1 至之5 、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。

本件證人丁○○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院審理時亦聲明異議，經核與刑事訴訟法第159條第2項、第159條之1 至之5 、第206條例外得為證據之規定均不相符，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，其於警詢時所為之陳述不得作為證據。

惟同法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止。

是其警詢時之陳述，仍得作為彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制。

㈡、次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案據以認定被告犯罪事實存否之除證人丁○○警詢證詞外之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告乙○○、辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5 規定具有證據能力。

三、實體方面

㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第16 1條第1項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。

㈡、公訴人認被告乙○○涉有前揭犯行，係以被告供稱上開0000000000號行動電話係其所使用，證人丁○○於警詢時證稱其於上開時地撥打0000000000號行動電話與藥頭聯繫後，前往米堤汽車旅館，以1,000 元購買安非他命等語，證人即警員甲○○證稱丁○○於上開時地至米堤汽車旅館向綽號「娃娃」之被告拿東西等語，扣案毒品之相片、被告上開行動電話簡訊1 則，扣案之安非他命（0.6 公克）與上開行動電話，以及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書等，為其論斷之依據。

訊據被告固坦承其綽號為「娃娃」，上開扣案之行動電話及甲基安非他命係其所有之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：其綽號係「娃娃」，扣案之第二級毒品甲基安非他命係供自己施用，其未與證人丁○○約定要販賣甲基安非他命給丁○○等語；

辯護人則為被告辯護稱：證人丁○○、丙○○均證稱被告沒有販賣毒品；

證人丁○○於警偵訊均陳係要向「雄仔」購買毒品，而非向被告購買；

本件僅扣得1 小包0.6 公克之甲基安非他命，被告有施用毒品之習慣，這包毒品係被告自己施用的，若要販賣毒品，不可能只有1 小包毒品；

警員甲○○在偵查及鈞院證詞前後有所不同，其可能為增加績效，為不利於被告之證述等語。

㈢、經查：１、被告與證人即其男友丙○○於上開時間，在米堤汽車旅館209 號房內，為警臨檢，警方當場查扣其所有之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.6 公克）、空夾鍊袋2 包、門號0000000000號行動電話1 支、塑膠杓子2 支、綁血管用之塑膠管1 條，另查獲丙○○所有之第一級毒品海洛因2 包（毛重1.1 公克）、甲基安非他命3 包（毛重總計35.8公克）、注射針筒9 支、安非他命吸食器1 個，證人丁○○隨後抵達上開房間，為警一同帶回警局接受調查等情，為被告所是認，核與證人丙○○、丁○○於警詢及本院審理時所為證詞相符（見警卷第37、43頁、本院卷第143 頁背面、135 頁），並有被告之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、丙○○之扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局刑警大隊偵三隊毒品初步檢驗報告單影本各1 份、查獲現場相片4 張附卷可稽（見警卷第3 至6 頁、第8 、9 頁、本院卷第92至96頁），而扣案之被告所有之疑似甲基安非他命之白色晶體1 包，分別經送往行政院衛生署管制藥品管理局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，鑑定結果均認係第二級毒品甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年6 月2 日管檢字第09700053 57 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年7 月4 日編號0000-000號檢驗報告各1 紙在卷可參（見偵卷第38頁、本院卷第78頁），前開事實堪可認定；

又被告於查獲當日，經警採集之尿液檢體經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，呈嗎啡即海洛因經人體代謝之產物及甲基安非他命陽性反應，有該公司97年5 月5 日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表影本各1 份附卷可證（見本院卷第64、65頁），另扣案之塑膠杓子2 支，經本院另案送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，其中藍色塑膠杓子呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，白色塑膠杓子呈甲基安非他命陽性反應等情，有該院97年7 月4 日編號0000-000、0000-000檢驗報告影本各1 紙在卷可憑（見本院卷第75、76頁），而檢察官就被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，經本院以97年度訴字第687 號判決處應執行有期徒刑2 年4 月，嗣經提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字1802號判決駁回上訴而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告確有施用甲基安非他命乙情，堪可認定；

故被告辯稱扣案之上開甲基安非他命係供己施用等語，尚非不可採信。

２、查證人丁○○接受警方詢問之對話內容略為：「（問：你今日前來「米堤汽車旅館」209 號房為何事？）我是前往該處所找人要購買毒品。

（問：你都撥打何電話給藥頭購買毒品？）是0000000000的電話給藥頭。

（問；

你撥上揭電話購買幾次毒品？）僅有1 次。

（問：你購買毒品的藥頭真實姓名為何？當時購買毒品之現場還有何人在場？）真實姓名我不知道，綽號叫「松仔」，當時乙○○有在現場。

... （問：當時你撥打0000000000電話向綽號「松仔」洽談購毒事宜時，都是何人接該電話的？）都是一位男子接的，不能確定是否為綽號「松仔」接的。

（問：你到米堤汽車旅館購買過幾次毒品？何種毒品？）僅有1 次，當時是購買安非他命。

（問：你購買毒品之價錢及時間為何？）我是在97年4 月11日左右晚間約20時許，以1,000 元的代價購買毒品安非他命。

」等語，此有警詢筆錄1 份在卷可證（見警卷第43、44頁），是公訴意旨認證人丁○○於警詢時證稱：其於「97年4 月16日某時」，撥打0000000000行動電話與藥頭聯繫後，便前往米堤汽車旅館以1,000 元購買安非他命等語，顯與上開警詢筆錄記載其係於「97年4 月11日左右晚間約20時」，前往米堤汽車旅館購買毒品等語並不相符，公訴意旨就此顯有誤會；

況依證人丁○○前開陳述，亦無法證明證人丁○○在警方查獲之前，已就販賣甲基安非他命之事與販毒者達成合意，其警詢之證詞充其量僅能證明被告與「松仔」可能曾於97年4 月11日販賣甲基安非他命予證人丁○○，尚難證明被告有為本件所起訴之於97年4 月16日販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，至為明確。

３、再證人丁○○於偵訊及本院審理時始終否認其於查獲當日前往米堤汽車旅館209 號房之目的係向被告購買毒品（見偵卷第24、25頁、本院卷第134 、135 頁），並稱其前往上址係為找「雄仔」等語（見偵卷第24頁、本院卷第134 頁背面），且遍閱全卷，警方於查獲時應未在證人丁○○身上查扣購買毒品預先準備之現金（至於證人即警員甲○○於本院雖證稱女警有在證人丁○○身上搜到1,500 元，然卷內並無任何書證得以證明，且警方詢問被告、證人丁○○、丙○○所製作之筆錄內亦均未提及此情，證人甲○○於本院所為前開證詞自屬無據），是證人丁○○於上開時間恰巧前往被告居住之米堤汽車旅館209 號房，復於本院審理時翻異前詞佯稱其不認識被告云云（見本院卷第134 頁），固值懷疑，然其前往上址之目的不一而足，尚難以其此舉遽認其係前向被告購買甲基安非他命，而證人丁○○於本院隱瞞其與被告認識乙事，固與本院勘驗被告上開行動電話結果，其內儲存有證人丁○○所使用之0000000000號行動電話號碼，且其與被告有通話及傳送簡訊之紀錄等事實（見本院卷第141 頁）並不符，亦與被告於本院所供其認識證人丁○○等語相悖（見本院卷第103 頁背面），然亦無法僅以證人丁○○之證詞有所不實，逕為不利於被告之認定。

４、至於證人甲○○於偵訊及本院審理時固均證稱：渠等進行搜索時，被告之手機剛好響，其替被告接電話，是1 個女生打來，電話顯示是「秋萍」，她說要找「娃娃」，說要進來買東西，其請保安隊將警車開走後，丁○○又打電話進來，後來丁○○就進到米堤汽車旅館209 號房樓下等語（見偵卷第41 頁 、本院卷第137 頁背面至138 頁）；

然證人丁○○於偵訊及本院審理時均否認其於上開時地前往米堤汽車旅館209 號房係去找被告，且並未打電話給被告（見偵卷第24、25頁、本院卷第134 頁背面、135 頁），而經本院當庭勘驗被告上開行動電話，其內儲存有「秋萍大」、「秋萍」之電話，「秋萍大」之電話號碼為0000000000號、「秋萍」之電話號碼為0000000000號（與證人丁○○於本院證稱其當時使用之行動電話門號相同，見本院卷第134 頁背面），又該行動電話「已接來電」選項內顯示「秋萍」之最後1 通來電時間為97年4 月13日上午10時，「撥出電話」項目顯示該行動電話最後1 次撥給「秋萍」之時間為95年2 月3 日，有勘驗結果在卷可查（見本院卷第141 頁），則證人丁○○所證其於警方查獲前未打電話給被告等語，尚非不可採信，亦見證人甲○○於偵訊及審理時所證其接聽被告上開行動電話時，來電顯示為「秋萍」，係丁○○所撥打云云，與客觀事實顯不相符，自非可採；

再者，檢察官調閱被告上開行動電話門號自97年3 月1 日至同年4 月12日之雙向通聯紀錄，並未包含本案案發日即97年4 月16日之通聯紀錄，有檢察官辦案進行單及通聯紀錄各1 份在卷可稽（見偵卷第22頁、本院通聯紀錄卷），亦無法證明證人丁○○於案發日確曾撥打被告之上開行動電話向被告購買甲基安非他命灼然。

況觀之證人甲○○於本院審理時證稱：其接聽被告之電話時，打電話來之女子並未說要買何物，亦未說要買多少數量等語（見本院卷第128 頁背面），參以其於偵訊時證稱：我記得該女子是說要買安非他命（見偵卷第41頁），堪認其對於該女子當時說要購買何物並非十分肯定，是縱其證詞屬實，亦無法證明該名打電話予被告之女子欲向被告購買之物確係第二級毒品甲基安非他命。

５、另公訴人以扣案毒品之相片顯示大包之安非他命係藏置於牆壁處，與被告施用之毒品置於包包內不同乙節，佐證被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實；

然據被告及證人丙○○於警詢一致陳稱：除上開扣案之甲基安非他命1 包（毛重0.6 公克）係被告所有以外，其餘警方查獲之甲基安非他命3 包（總計毛重35.8公克）均係證人丙○○所有乙情，有渠等之供述可稽（見警卷第20、37頁），證人丙○○於本院亦同此證述（見本院卷第143 頁），且檢察官起訴被告及證人丙○○施用毒品犯行之起訴書內亦同此認定，有97年度毒偵字第743 號、97年度毒偵字第972 號起訴書影本各1 份在卷可查（見本院卷第12至15頁），足見檢察官亦認為本案在牆壁處查獲之甲基安非他命係證人丙○○所有，自難認與被告本件犯行有何關聯性，公訴意旨以此佐證被告本人有為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，顯有違誤。

６、再查公訴人所提出為證據之被告上開行動電話內儲存之簡訊，係「秋萍大」於97年4 月12日晚間所傳送給被告，內容為「娃娃：我是老大，我這裡有五百元，你有方便嗎？如果有，請快回電，我們馬上鍋去。」

，有該簡訊翻拍相片3 張存卷可按（見警卷第10、11頁），上開簡訊傳送之時間顯然遠早於本案檢察官起訴之販賣毒品時間（即97年4 月16日），且簡訊內容之「500 元」亦與本案起訴認定之被告與丁○○所約定之毒品交易價格1,000 元不一致，尚難認與本案有何關係；

再者，被告之行動電話內儲存有「秋萍大」及「秋萍」之電話號碼乙節，業如前述，而證人丁○○亦始終否認上開簡訊係其所傳送，則上開「秋萍大」傳送之簡訊實難採為證人丁○○向被告購買毒品之證據；

況自上開簡訊之內容觀之，亦無法認定傳送該簡訊之人有向被告購買甲基安非他命之意。

公訴人所舉此證據，自亦不得據為不利於被告之認定。

㈣、綜上所述，公訴人認被告涉嫌前開犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。

此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何前開犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應就其被訴販賣第二級毒品未遂部分為無罪之諭知。

四、按「實質上一罪之刑罰權為單一，故其犯罪事實之一部如經判決有罪確定，其既判力自及於全部，其他部分如經起訴，僅應從程序上諭知免訴之判決，毋庸再從實體上為有罪或無罪之判決，此為刑事訴訟法第302條第1款所定一事不再理原則所當然。

又依同法第267條、第268條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。

故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；

但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨（本院55年度第4 次民刑庭總會會議決議㈨參照）。

經查，本件檢察官以被告唐元祥涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌而提起公訴，第一審經審理結果，以查無積極證據足認被告唐元祥確有公訴人所指之上開販賣犯行，判決諭知被告唐元祥無罪（判決主文為「其他被訴部分無罪」，亦即對販賣及持有部分均為無罪之諭知），第一審檢察官不服上開無罪部分之判決提起第二審上訴，原判決雖仍認不能證明被告唐元祥涉有販賣甲基安非他命犯行，但以被告唐元祥另因連續多次施用甲基安非他命之犯行業經判決確定在案，本件被告唐元祥被訴持有甲基安非他命部分之行為，屬其上開施用而持有甲基安非他命犯行之範疇，與前述已判決確定之施用甲基安非他命犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係，應為其施用甲基安非他命犯行之確定判決效力所及，則依前揭說明，原審自應就被告唐元祥被訴涉嫌販賣甲基安非他命及持有甲基安非他命二部分，分別於主文內諭知無罪及免訴之判決，始為適法。」

，此有最高法院96年度台非字第129 號判決意旨可資參照。

本件起訴書就被告持有第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.6 公克）部分之事實業已於犯罪事實欄敘及，證據並所犯法條欄亦說明被告持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，足認檢察官業就被告持有第二級毒品甲基安非他命部分起訴，而因販賣第二級毒品罪部分經本院判決無罪，即與其持有第二級毒品甲基安非他命部分無吸收犯之實質一罪關係，然其持有部分因已為施用第二級毒品部分所吸收，而被告施用第二級毒品部分，業經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1802號判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，就被告持有第二級毒品甲基安非他命部分，自應依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長 法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
書記官 溫訓暖