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臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第283號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
被 告 甲○○
選任辯護人 林肇明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7854號）及併案審理（97年度偵字第2523號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表所示之物，均沒收。
甲○○共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、丙○○、甲○○、蕭煥應（現由灣高雄地方法院審理中）三人係朋友關係，均明知愷他命（Ketamine，又稱愷他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得製造，竟共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於民國96年12月1 日，由甲○○提供其在屏東縣麟洛鄉○○路香林巷22號住處，作為製造第三級毒品愷他命之處所，由蕭煥應向林秀如（綽號林姐，現由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦中）購置原料即鹽酸羥亞胺（HYD ROXYLIMINE HCL）後，通知甲○○將原料自貨運行領回上開處所，再由丙○○購買製造第三級毒品愷他命之器材、設備，另由蕭煥應提供化學原料後，隨即自96年12月7 日起，在屏東縣麟洛鄉○○路香林巷22號房屋內，由丙○○將原料鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，加熱攪拌，經異構化階段製成愷他命毒品後，隨即進行將異構化階段合成之愷他命，經純化階段（即去除雜質及再結晶處理）之方式，製造第三級毒品愷他命，甲○○則在旁協助。
嗣於96年12月9 日凌晨0 時50分許，在屏東縣麟洛鄉○○路香林巷22號處，為法務部調查局南部地區機動工作組查獲，並逮捕丙○○及甲○○，並扣得附表之物，而查知上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠法務部調查局鑑定書：①依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，可知該條所謂「除法律有規定者」，尚包括同法第206條之鑑定報告，故書面之鑑定報告，即屬法律容許鑑定人以書面代替到庭陳述，無傳聞法則之適用而有證據能力。
②又依同法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。
故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。
③惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，因司法警察等偵查輔助機關，依刑事訴訟法第229 、230、231 條之規定，即有協助或受檢察官指揮偵查犯罪之權限，故此偵查輔助機關於案件，於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長事先所概括選任鑑定機關，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請各該選任鑑定機關實施鑑定，此種由司法警察機關先行送由檢察長概括選任鑑定機關實施鑑定，該警察機關所為，如同係檢察官之手足，亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故各該概括選任鑑定機關所出具之書面鑑定報告亦應有證據能力。
④經查，上開毒品鑑定書之鑑定單位即法務部調查局，係臺灣高等法院檢察署於92年9 月9 日以檢文允字第0921001203號函所附由臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列鑑定項目一「毒品種類、成份之鑑定」之鑑定機關，故上開鑑定書既係由司法警察機關先行送由檢察長概括選任鑑定機關實施鑑定，該警察機關所為，如同係檢察官之手足，亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，屬於法律容許鑑定人以書面代替到庭陳述，無傳聞法則之適用而有證據能力。
㈡除上開㈠之證據外，有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：①按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。
又按上開刑事訴訟法第159條之5依 其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。
並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1 至第159條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。
②與詰問權之關係：⑴依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。
刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。
為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」
等語。
可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。
然此係被告之權利並非被告之義務。
⑵又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」
等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
⑶詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。
又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
⑷再者，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」
等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97 年 度台非字第132 號判決意旨）。
③經查，本件被告、辯護人及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159條之4第1項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。
再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。
二、訊據被告丙○○於本院審理時坦承有於上開時、地製造愷他命之事實；
又訊據被告甲○○固承認有於上開時間提供上開處所予丙○○，並自貨運行領回上開原料等情，惟矢口否認有何製造第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：蕭煥應叫我去領東西，我就去領，我不知道那是什麼東西，我也不知道丙○○在做什麼云云。
經查：㈠被告丙○○於本院審理時陳述：「我承認有檢察官所起訴的犯罪事實，．．這些東西是做Ｋ他命用的，做Ｋ他命的技術是陳碧和在麟洛鄉九十六年十月教我的，然後我就去買這些東西，再到被告甲○○住處製作，製造是我製造，製造過程如起訴書所載。
．．做完的K 他命交給蕭煥應，蕭煥應是我見到陳碧和之後，大概是在九十六年十一月之後，蕭煥應問我是否知道如何製作K 他命，我說我知道，他出錢讓我去做K 他命，原料是蕭煥應叫被告甲○○去領的。
編號一、二、三【按：即起訴書的附表】的成品、半成品還有液態溶液都是我作。」
等語（見本院97年6 月25日言詞辯論筆錄）。
並有卷存有法務部調查局97年1 月25日調科壹字第09722150020 號鑑定書1 紙及照片48張在卷可稽（見偵查卷第75、76、77 頁 、第28、29頁、第78至95頁），此外，復有扣案如附表一所示之愷他命成品、半成品及製毒器具等物可證。
㈡又一般愷他命六大階段製程為：一、格林納反應階段；
二、取代階段；
三、溴化階段；
四、胺化階段；
五、異構化階段；
六、純化階段，而本案相關扣案物經送法務部調查局鑑定結果，本案係愷他命毒品製造最後二階段（異構化及純化）之地下工廠：㈠異構化階段：異構化製程係將原料HYDROXYIMINE HCI（俗稱鹽酸羥亞胺）溶於溶劑中加熱異構化成愷他命毒品。
符合之扣押證物有玻璃量杯（燒杯）、塑膠量杯、苯甲酸乙酯、加溫油槽、攪拌器等溶劑及器具設施。
㈡純化階段：將異構化階段合成之愷他命經去除雜質及再結晶處理。
符合之扣押證物有真空泵、陶瓷漏斗、不鏽鋼濾網、鹵素燈電暖器、玻璃棒、濾紙、瓦斯爐、不銹鋼盤、不銹鋼鍋、濾勺、氨水、不銹鋼鍋、電子秤及查獲之愷他命結晶粉末和液態愷他命等證物，亦有上開法務部調查局鑑定書可稽。
㈢本件被告丙○○於偵查及本院審理時證述：「（你跟甲○○借房子，他知道你在作Ｋ他命？）他一開始不知道。
（【提示高雄地檢署庭訊筆錄】你不是說甲○○知道你在做Ｋ他命？）是在第二天的時候，甲○○才知道。
．．（你在做Ｋ他命過程中，甲○○有無幫忙？）有，他幫我洗瓶子，整理場地，還有洗鍋子。
我的意思是我做什麼的時候，如果有需要，他有時候會來幫忙，例如說我需要什麼東西，我會跟他說，他就會幫忙我拿過來。」
、「蕭煥應有拿一萬元給被告甲○○，被告甲○○拿五千元給我」等語（見偵查卷第63頁及本院97舛6 月25日言詞辯論筆錄）；
又被告甲○○於本院準備程序中亦自承「原料是蕭煥應叫我去潮州大榮貨運領的」等語（見本院卷第51頁背面），本院審酌被告甲○○為佳冬農校肄業，有調查筆錄資料欄可稽，以其智識程度自無可能不知Ｋ他命為何物，而被告甲○○既提供場所、領取原料並於被告丙○○在製造時，從旁協助，並收取蕭煥應所交付之金錢，在在可證被告甲○○應有犯意聯絡及行為分擔，是其上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告二人犯行應可認定。
三、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所明定之第三級毒品，是核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。
㈡共同正犯：被告二人與蕭煥應間就上開製造第三級毒品愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈢本院審酌被告丙○○為54年8 月30日生、42歲，被告甲○○41年5 月15日生，55歲，均為中年，被告丙○○為明德高職畢業、被告甲○○為佳冬農校肄業（均有卷存調查筆錄受詢問人資料欄可參），二人智識程度非低，其二人明知毒品對人類之危害，為謀取不法暴利，竟為製造第三級毒品愷他命之犯行，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，且遭查獲之愷他命之半成品及成品數量非少，惟兼念及被告丙○○坦承犯行，被告甲○○坦承部分犯行，犯後態度均屬良好，及其犯罪之手段、目的、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣沒收部分：①按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911 號判決要旨參照）。
②扣案如附表編號1 、2 、3 之物，經檢驗結果均含第三級毒品愷他命之成分，有上開法務部調查局鑑定書可稽，為第三級毒品愷他命，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收③扣案如附表編號4 、5 、9 、10、11、14、16、18、19、22、23、24、25、26、28、29等物，經檢驗結果均含第三級毒品愷他命之成分，有上開法務部調查局鑑定書可證，因分別與毒品愷他命不能析離，而視同毒品，亦屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
④扣案如附表編號6 、7 、8 、12、13、15、17、20、21、30，分別係被告丙○○、甲○○或共犯蕭煥應所有而供本案犯罪所用之物，業據被告丙○○、甲○○供明在卷，並有上開法務部調查局鑑定書可參，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈤另檢察官併案部分，與起訴部分為同一犯罪事實，而為罪純之一罪，本院自得加以審酌，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1 、2 款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 羅培毓
法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
書記官 卓春成
附表：
┌──┬───────┬───┬───┬──────┬──────────┐
│編號│品 名│單 位│數 量│▲表示含有愷│備 考 │
│ │ │ │ │他命成分 │ │
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│ 1 │愷他命成品 │ 包 │ 3 │▲ │1-1 ：淨重286 公克（│
│ │ │ │ │ │空包裝重3.0 公克） │
│ │ │ │ │ │1-2 ：淨重245 公克（│
│ │ │ │ │ │空包裝重4.0 公克） │
│ │ │ │ │ │1-3 ：淨重356 公克（│
│ │ │ │ │ │空包裝重3.0 公克） │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 2 │愷他命半成品 │ 包 │ 1 │▲ │淨重576 公克（空包裝│
│ │ │ │ │ │重18公克） │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 3 │液態愷他命溶液│ 桶 │ 2 │▲ │3-1 ：淨重17,000公克│
│ │ │ │ │ │（空桶重700 公克） │
│ │ │ │ │ │3-2 ：淨重15,000公克│
│ │ │ │ │ │（空桶重700 公克） │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 4 │真空馬達 │ 個 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 5 │電子磅秤 │ 個 │ 1 │▲ │ │
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│ 6 │氨水 │ 箱 │ 1 │ │ │
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│ 7 │苯甲酸乙酯 │ 罐 │ 3 │ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 8 │塑膠油筒 │ 個 │ 2 │ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 9 │電熱爐 │ 個 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 10 │玻璃濾瓶 │ 個 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 11 │陶瓷漏斗 │ 個 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 12 │濾紙 │ 盒 │ 3 │ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 13 │PH值測試液 │ 罐 │ 1 │ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 14 │濾勺 │ 支 │ 2 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 15 │手套 │ 包 │ 1 │ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 16 │攪拌棒 │ 支 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 17 │夾鍊袋 │ 包 │ 1 │ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 18 │PH值測定筆 │ 支 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 19 │不銹鋼盤 │ 個 │ 1 │▲ │ │
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│ 20 │電扇 │ 支 │ 1 │ │ │
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│ 21 │烤燈 │ 台 │ 1 │ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 22 │塑膠量筒 │ 個 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 23 │塑膠唧筒 │ 支 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 24 │燒杯 │ 個 │ 8 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 25 │玻璃結晶缽 │ 個 │ 8 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 26 │不銹鋼鍋 │ 個 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 27 │瓦斯筒 │ 個 │ 1 │ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 28 │瓦斯爐 │ 個 │ 1 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 29 │玻璃棒 │ 支 │ 10 │▲ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 30 │鹽酸 │ 箱 │ 1 │ │ │
├──┼───────┼───┼───┼──────┼──────────┤
│ 31 │酒精 │ 桶 │ 1 │ │ │
└──┴───────┴───┴───┴──────┴──────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
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