臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,訴,365,20080709,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第365號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案羈押於屏東看守所
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第300 號）本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第1089號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由該院以89年度毒聲字第2310號裁定令入強制戒治處所，施以強制戒治，因其成效經評定為合格，再由本院以89年度毒聲字第7054號裁定停止戒治並付保護管束，於90年3 月3 日因保護管束期滿強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第375 號為不起訴處分確定。

又於93年間，因施用毒品案件，經本院93年度訴字第454 號判決判處有期徒刑6 月確定，於93年9 月29日執行完畢。

再於94年間，因施用毒品案件，經本院94年度訴字第292 號判決判處有期徒刑1 年，於95年8 月21日執行完畢。

復於96年間，因施用毒品案件，臺灣高等法院高雄分院以96年上訴字2473號判決判處有期徒刑1 年4 月確定。

詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年12月14日12時20分許回溯96小時（不含為警拘束自由之時間），在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於96年12月14日12時20分許，警方徵得其同意後，採尿送驗查獲。

二、案經保安警察第三總隊第二大隊報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分（有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力）：㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。

又按上開刑事訴訟法第159條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。

並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1 至第159條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

㈡與詰問權之關係：①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。

刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」

等語。

可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。

然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」

等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。

又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

④再者，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」

等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈢經查，本件被告及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159條之4第1項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。

再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、本件訊據被告固承認其於警訊時所採集之尿液經送驗後呈嗎啡陽性反應，惟矢口否認有何施用洛因之犯行，辯稱：可能是因為服用戒毒藥品所以才會產生嗎啡云云，經查：㈠按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有「免疫學分析法」、及「層析法」兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生署所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層析法），而經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用「氣相層析質譜儀」（GC /MS）分析法。

以「氣相層析質譜分析法」進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函可證。

又施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經由尿液排出，其主要他謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide(M-3 -G） ，5%至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2 日管檢字第0930011566號函可稽。

另毒品於尿液中排出之最長時限，受施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為：海洛因服用後2 至4 天，安非他命1 至4 天，甲基安非他命1 至5 天，MDMA1 至4 天，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局91年10 月3日管檢字第110436號函可佐。

以上均為本院歷年來審理施用毒品案件於職務上已知悉之事項。

㈡本件被告於96年12月14日12時20分許於警局所採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA） 作初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法作確認檢驗，被告尿液確實呈嗎啡陽性反應乙節，有高雄市立凱旋醫院96年12月24日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可稽。

再參以上開說明，足見被告於96年12月14日12時20分許回溯96小時（不含為警拘束自由之時間），確實有施用第一級毒品海洛因，應可認定。

又被告前往屏安醫院加入美沙冬替代療法治療，而服用該藥物並不會在尿液中產生嗎啡陽性反應乙節，亦有卷存屏安醫院97年5 月9 日屏安歷字第0970503 號函可稽，足徵被告上開辯解，係事後卸責之詞，不足採信。

另被告有上開戒毒療程及施用毒品案件，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙 可查，本件事證明確，被告犯行應可認定。

三、查海洛因，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。

再被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，而於95年8 月21日執行完畢乙節，有上開卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

本院審酌被告已有多次施用毒品犯行，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，犯後猶飾詞狡辯，浪費司法資源莫此為甚，自應受相當之刑事非難，另考量被告施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 羅培毓
法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
書記官 卓春成
附錄本判決論罪法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。