臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,訴,438,20090325,2

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第438號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現於臺灣屏東看守所
指定辯護人 邱芬凌律師
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第787 號、97年度毒偵字第211 號）本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案含有海洛因及甲基安非他命殘渣之注射針筒壹支、吸管貳支及殘渣袋叁個，均沒收銷燬；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案上開含有海洛因及甲基安非他命殘渣之注射針筒壹支、吸管貳支及殘渣袋叁個，均沒收銷燬。

應執行有期徒刑壹年陸月，扣案含有海洛因及甲基安非他命殘渣之注射針筒壹支、吸管貳支及殘渣袋叁個，均沒收銷燬。

甲○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪。

乙○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，緩刑肆年，扣案之仿BERETTA 廠半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝沒收。

事 實

一、被告甲○○於民國91年間，因搶奪案件，經最高法院以92年度台上字第1482號判決判處有期刑3 年2 月確定，於96年2月1 日縮短刑期執行完畢。

又於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第573 號裁定觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，而由本院以91年度毒聲字第812 號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，因其成效經評定為合格，由本院以92年度毒聲字第136 號裁定停止戒治並付保護管束，嗣經本院以92年度年度毒聲字第785 號裁定撤銷停止戒治，再施以強制戒治，於92年12月14日強制戒治執行完畢，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第150 號為不起訴處分確定。

詎其經前開有期徒刑及強制戒治執行完畢後5 年內，仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於97 年1月28日10時許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路224 號，將第一級毒品海洛因加水稀釋，以注射針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因一次；

又基於施用第二級毒品之犯意，於97年1 月28日10時在施用完第一級毒品海洛因後不久，在上開處所，將甲基安非他命置於玻璃球上，以打火機燃燒後吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於同97年1 月28日22時57分許，為警拘提到案後，並自願帶同員警至內埔鄉○○街8 號5 樓之1 號住處，扣得含有海洛因及甲基安非他命殘渣之注射針筒1 支、吸管2 支及殘渣袋3個。

二、乙○○知非經許可，不得非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟未經許可，於97年1 月28日前某日，取得具殺傷力之仿BERETTA 貝瑞塔廠92FS型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），即無故而持有之，嗣於迄97年1 月28日22時許，乙○○於有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉上開犯行前，主動向屏東縣警察局督察室員警自首犯行員警自首此犯行，且接受裁判。

三、案經屏東縣警察局移送臺灣高等法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：證據能力部分（有關下列認定事實所憑傳聞證據之證據能力）：

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。

又按上開刑事訴訟法第159條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。

並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1 至第159條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

再者，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」

等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

二、經查，本件被告、辯護人及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，且於本院準程序時被告已表明對於各該傳聞證據所為之人，不行使詰問權等語（本院97年12月18日準備程序筆錄），復於本院審理時提示上開傳聞證據，均表示「沒有意見」，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第15 9條之4第1項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。

再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

貳、有罪部分：

一、被告甲○○部分：上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱；

又被告於警查獲後所採集之尿液，經送驗後確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有卷存正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1 紙可稽；

再者扣案之注射針筒1 支、吸管2 支及殘渣袋3 個，均呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，有卷存初步檢驗報告4 紙可參，此外復有扣案含有海洛因、甲基安非他命之注射針筒1 支、吸管2 支及殘渣袋3 個為證，被告甲○○此部分之犯行明確，應可認定。

二、被告乙○○部分：上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並有扣案仿BERETTA 貝瑞塔廠92FS型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）為證，又上開改造手槍，係換裝金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力乙節，亦有卷存內政部警政署刑事警察局97年3 月13日刑鑑字第0970022109號槍彈鑑定書1 紙可證，是被告乙○○此部分之犯行明確，亦可認定。

三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，公訴人認被告乙○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，即有誤會，應予更正。

㈡吸收犯：被告甲○○因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命，並進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

㈢累犯：被告甲○○有起訴書所載有期徒刑執行完畢之前科，有上開卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈣自首：被告乙○○於有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉上開犯行前，主動向屏東縣警察局督察室員警自首犯行員警自首此犯行且接受裁判乙節，有卷存屏東縣警察局刑事案件移送書1 紙及被告乙○○警詢調查筆錄可稽，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈤數罪併罰：被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈤本院審酌被告甲○○有多次施用毒品犯行，有上開被告前案紀錄表可查，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低；

另被告乙○○為54年4 月29日生，43歲，專科畢業（見警卷調查筆錄受詢問人資料欄），其正值壯年，於其同年齡層而言，智識程度非低，其未經許可，持有具殺傷力之改造手槍，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議，惟念及被告僅係因一時失慮而持有扣案槍枝，然未持以犯案，造成之危害尚非嚴重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分定應執行刑及就被告乙○○所處罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，以示懲戒。

被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，經此偵審程序，信當知所警惕，本院考量被告主動自首，足見其深具悔意，因認其所處之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑4 年，以啟自新。

㈥沒收：①扣案之注射針筒1 支、吸管2 支及殘渣袋3 個，均呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，有卷存初步檢驗報告4 紙可參，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

②扣案之仿BERETTA 廠半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定，未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○係朋友，甲○○於不詳時間、地點取得具殺傷力之仿貝瑞塔廠半自動改造手槍1 支，即無故而持有。

甲○○因積欠乙○○借款及前科累累，懼東窗事發，遂於96年11月底，將槍持往屏東縣內埔鄉○○村○○路224 號住處附近之超市旁，交予乙○○，囑其代為保管。

因認被告甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」

、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號判例可供參酌。

況刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例亦明揭此旨。

準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

三、公訴意旨認被告甲○○有上開犯行，無非係以㈠被告乙○○於警、偵詢中之自白及證述；

㈡被告乙○○0000000000號手機之簡訊4 則；

㈢內政部警政署槍彈鑑定書；

㈣搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為主要證據。

訊據被告甲○○固承認有發簡訊予乙○○乙情，惟堅決否認有何未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，辯稱：那支槍不是我拿給乙○○，簡訊中所談的「車」，是我要把機車抵押給乙○○等語。

四、經查：㈠按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

又槍砲彈刀械管制條例第18條第4項規定，犯該條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。

是則有關持有上開條例所規定之槍砲、彈藥、刀械者，供出槍砲、彈藥、刀械來源，因法律規定供出來源減輕或免除刑責，而於拒絕供述時，尚得加重刑責至三分之一，則基於人類趨吉避兇之心態，為邀輕典自有為不實陳述之可能，故其有關來源之供述，自須補強證據擔保其述之真實性。

㈡內政部警政署槍彈鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，僅能證明自同案被告乙○○所有車牌號碼CN8-870 號機車扣得上開槍枝及上開槍枝具有殺傷力乙事，尚不足以以此推論扣案槍枝係被告甲○○所交予被告乙○○。

㈢又警卷所示之簡訊四則，除97年1 月28日21時59分之簡訊略謂：「麻煩你把握（按：應為「我」之誤）那台車子開來我這換這台新型的先回去」等語外，其餘三則並無有關「車」或「車子」之記載，是該三則簡訊自無從為被告甲○○不利之認定。

又本件被告甲○○確實有欠被告乙○○金錢乙事，業據被告甲○○、乙○○於本院審理時陳述明確。

再者，證人丁○○於本院審理時稱：「（是否知道甲○○有欠乙○○錢？）他有跟我說他欠一個朋友的錢，九十六年十月份我在勝利卡拉OK兼差，我看到筆記電腦，我問他還要向他借，他說欠人家錢，要還人家，說要把筆記電腦、摩托車抵押在朋友那邊」等語（見本院97年12月31日審判筆錄），且被告乙○○於本院審理時經轉換成證人證述：「（被告除了交付的東西給你，有無將車子、電腦放在那邊抵押？）沒有，他有摩托車說要抵押在我那邊，我說我可以幫你放在我妹妹那邊，我開計程車不需要騎摩托車，等被告甲○○回來問我摩托車在那邊，我跟他沒有什麼抵押，只是放在那邊，我有跟他說將摩托車騎回家。」

等語（見本院97年11月12日審判筆錄），是被告甲○○確實有交付機車予被告乙○○擬作為抵押乙節，並非虛偽，是該則簡訊所言之「車」，是否如檢察官所認係黑社會所指之槍枝，即非無疑。

㈣再者，本件於被告乙○○所有車牌號碼CN8-870 號機車扣得上開槍枝、彈匣等物，並未發現指紋，且套槍之襪子亦未檢出DNA 型別，有卷存屏東縣政府警察局97年9 月23日屏警督字第0970046640號函可稽，亦無從證明被告甲○○曾持有上開槍枝。

㈤綜上，本件依檢察官所提之證據，尚不足以使共同被告乙○○指述被告甲○○上開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯罪事實獲得確信者。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指上開犯行，故被告被訴未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪自屬不能證明。

揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。

肆、據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項 前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第62條 、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 羅培毓
法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 卓春成
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。