臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,訴,445,20080722,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第445號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3963號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害安全，處有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏改造手槍及具有殺傷力之制式子彈之犯意，於94年1 月間某日，在江祥鳴（已於94年2 月27日死亡）所居住位於屏東縣潮州鎮○○路100 之3 號之住處，受江祥鳴委託，收受江祥鳴所持有之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆，並將該改造手槍1 枝及子彈2 顆藏放在甲○○所居住位於屏東縣竹田鄉○○村○○路99巷10號之住處2 樓臥房床板夾層內。

二、甲○○另於96年6 月5 日凌晨某時，在位於屏東縣潮州鎮○○路之大潮州火鍋店，因細故與林士君發生口角，雙方不歡而散。

迨於同日凌晨3 時39分，甲○○與友人潘建邦、李志屏、王正華（3 人均經檢察官為不起訴處分）前往位於屏東縣潮州鎮○○路138 之3 號之阿囉哈平價生魚片店欲飲酒作樂，甫進入該店，甲○○即見林士君在其內並再度與之發生口角，甲○○憤而基於恐嚇危害生命安全之犯意，取出隨身攜帶之上開改造手槍（內有上開制式子彈2 顆），作勢威嚇林士君及其友人，甲○○並持該改造手槍朝地面擊發子彈1顆，致生危害林士君等人生命之安全，林士君等人因而心生畏懼，甲○○開槍後旋即攜帶上開改造手槍逃離現場，經警據報到場扣得已擊發之彈頭1 顆（已碎裂成3 片）及未擊發之子彈1 顆，甲○○則於96年6 月15日12時許，攜上開改造手槍至屏東縣警察局潮州分局中山路派出所投案而為警扣得該改造手槍1 枝。

二、案經屏東縣警察局潮州分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本件證人潘建邦、李志屏、王正華、李泳頡、林士君於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，證人潘建邦、李志屏、王正華、李泳頡、林士君於偵查中之證言，自得為證據。

又上開證人於警詢時之證述，其性質雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 之情形，惟渠等所為之上開證述，業經於本院於審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，且本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故渠等所為之上開證述，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，得為證據。

此外，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。

而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。

是鑑定本件扣案之槍彈是否有殺傷力之內政部警政署刑事警察局96年7 月20日刑鑑字第0960093393號、刑鑑字第0960093396號槍彈鑑定書，雖由屏東縣警察局潮州分局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，其所為之鑑定結果，自有證據能力。

二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢時、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人潘建邦、李志屏、王正華、李泳頡、林士君於偵查中及警詢時證述之情相符，並有改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、未擊發之子彈1 顆、已擊發之彈頭1 顆（已碎裂成3 片）扣案可稽，又扣案之改造手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。」

、「一、送鑑子彈壹顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。」

，有該局96年7 月20日刑鑑字第0960093393號、刑鑑字第0960093396號槍彈鑑定書在卷可憑，堪信被告自白確與事實相符，本件事證明確，被告寄藏改造手槍及子彈、恐嚇危安犯行均堪認定。

三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

又寄藏係受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照），是被告以寄藏之意思而持有他人所交付保管之上開改造手槍及子彈，其持有之行為，均不另論罪。

被告持有之具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈雖共計2 顆，然僅侵害1 社會法益，係屬單純一罪；

被告以1 行為同時持有改造手槍及子彈而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

其所犯之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與恐嚇危害安全罪間，犯意個別，構成要件互異，應予分論併罰。

爰審酌被告未經許可寄藏上開改造手槍及子彈，復率爾開槍恐嚇他人，對社會治安已構成嚴重之威脅，惡性非輕，兼衡其寄藏手槍及子彈之數量，犯罪之動機、目的，及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如主文所示之刑，及就有期徒刑部分定其應執行刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

扣案之由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至扣案之子彈1 顆，業經鑑驗而試射，；

扣案之已擊發之彈頭1 顆（已碎裂成3 片），均已不具殺傷力，且非為違禁物，爰均不併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳新君到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳秀慧
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
書記官 陳蓉柔
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。