臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,訴緝,60,20090304,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴緝字第60號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現在臺灣屏東監獄竹田分監執行中）
指定辯護人 李靜怡律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4277號、4850號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案第一級毒品海洛因拾包（驗餘淨重合計零點玖叁公克）均沒收銷燬之，扣案編號３－Ａ、３－Ｂ、３－Ｃ號行動電話叁支（含電話號碼0000000000門號卡壹片）、未使用之夾鍊袋壹包均沒收之，扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與共犯甲○○連帶沒收之；

又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。

應執行有期徒刑拾伍年肆月，扣案第一級毒品海洛因拾包（驗餘淨重合計零點玖叁公克）均沒收銷燬之，扣案編號３－Ａ、３－Ｂ、３－Ｃ號行動電話叁支（含電話號碼0000000000門號卡壹片）、未使用之夾鍊袋壹包均沒收之，扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與共犯甲○○連帶沒收之。

事 實

一、乙○○與甲○○（另已審結）係同居男女朋友，乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得販賣，且甲○○素以門號0000000000之行動電話為聯絡工具，意圖營利而販賣海洛因，竟與甲○○共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，於民國97年6 月5 日上午7 時50分許，代甲○○接聽葉榮國所撥打欲洽購海洛因之上開電話，與之商妥由葉榮國購買新臺幣（下同）500 元之海洛因，並約定至屏東縣枋寮鄉橋德國小見面交貨，旋由甲○○送貨完成交易。

二、乙○○於97年6 月5 日晚上8 時20分許及27分許，代甲○○接聽黃裕璋所撥打欲見面還300 元給甲○○之上開電話，隨後見面時，適黃裕璋毒癮發作，乙○○明知海洛因為第一級毒品，亦不得轉讓，竟因情誼而基於轉讓海洛因之犯意，即將價值約500 元之海洛因，無償轉讓與黃裕璋。

三、嗣經偵查機關監聽上開電話，復為警於97年6 月26日晚上7時35分許，持搜索票搜索上開甲○○住所，扣得其所有之海洛因10包（驗餘淨重合計0.93公克）、行動電話12支、現金新臺幣（下同）28200 元、未使用之夾鍊袋1 包等物，因而循線查獲上情。

四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

但被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

而本件檢察官引用之各項證據，含傳聞證據，均經被告乙○○及其辯護人同意作為證據（見本院卷第62頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依首揭規定，應有證據能力。

二、訊據被告乙○○對上揭事實坦承不諱，核與證人葉榮國於警偵訊中證述購買毒品情節相符，亦與證人黃裕嶂於警偵訊中證述無償受讓毒品情節無違，且與共犯甲○○之自白吻合，復有被告乙○○持共犯甲○○之行動電話號碼0000000000與上開證人通話之通訊監察譯文各1 份附卷可考，益見證人所言不虛。

扣案粉末10包，經鑑定結果，均含海洛因成分，驗餘淨重合計0.93公克、直接裝載該粉末之包裝袋總重2.55公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙附卷可據，另有上揭扣案行動電話、現金、夾鍊袋可資佐證。

足見被告乙○○之自白與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。

三、惟被告乙○○就葉榮國購毒部分，辯稱：其經甲○○指示，僅為甲○○販賣毒品之幫助犯。

辯護人則辯護稱：毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依原判決理由所舉「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。

則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件（引用最高法院89年度台上字第299 號裁判）。

又共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（引用最高法院19年上字第694 號判例）。

因認被告乙○○與甲○○間，並無販賣毒品營利之犯意聯絡，應僅屬幫助犯等語。

四、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯。

又販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販毒者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；

亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為。

因本案被告乙○○就交易之標的（海洛因）、數量（500 元）、交貨地點（橋德國小）、時間（隨即）等重要事項，與葉榮國進行交涉而有所表示，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，縱其僅有幫助甲○○販賣毒品之意思，受甲○○指示，本身並無營利之意思，然既參與實行販賣毒品之構成要件行為，即難謂無販賣毒品之犯意聯絡，仍應負共同正犯責任，特予說明（最高法院97年度台上字第3600號、第3541號判決參照）。

五、核海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是被告乙○○先後所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

其持有毒品之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○與甲○○間有販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

上開二罪，犯意各別，行為互殊，皆可獨立評價，應分論併罰之。

惟其所犯販賣海洛因部分，法定刑為死刑或無期徒刑，但其僅參與販賣為價值500 元之海洛因1 次，數量遠不及所謂大盤商、中盤商，且未自販毒行為中獲得利益，所為對他人及國家社會法益侵害之程度，相對而言尚非重大等情狀，縱對之處以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，猶屬情輕法重，當足引起一般人之同情，認顯有堪資憫恕之處，故該部分依刑法第59條規定酌減其刑；

又依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。

爰審酌被告乙○○無視國家禁絕毒品之政策，參與販賣海洛因之行為，成為社會毒品氾濫之亂源，戕害他人身心健康及社會風氣，自應責難；

惟念被告於本院準備程序中，即坦承犯行，犯後態度尚佳，且查獲其販賣、轉讓海洛因數量不多等一切情狀，各量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑，以示懲儆。

扣案海洛因10包，為本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，其直接裝載該粉末之包裝袋，衡情亦沾黏海洛因而難以析離（強行析離所費不合比例原則），應視同海洛因，併予沒收銷燬之。

另據共犯甲○○於本院97年度訴字第1155號案件審理中供稱：扣案物均為其所有，扣案行動電話12支，其中3 支（扣案物編號3-A、3-B 、3-C） 曾經搭配電話號碼0000000000門號卡，作為販賣毒品之聯絡工具，扣案夾鍊袋1 包是預備供販賣毒品時分裝毒品之用等語明確（見本院97年度訴字第1155號卷第92頁）。

可見扣案編號3-A 、3-B 、3-C 號之行動電話3 支（含電話號碼0000000000門號卡1 片），乃共犯甲○○所有供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；

扣案現金在500 元範圍內，乃被告乙○○與共犯甲○○共同販賣毒品所得之財物，應依同條項規定，與共犯甲○○連帶沒收之；

扣案未使用之夾鍊袋1 包，乃共犯甲○○所有供販賣毒品犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

至其餘扣案物，因不能證明與本案有直接關係，故不在本判決諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第65條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許大偉到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 江振源
法 官 蔡嘉裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本），其未敘述上訴理由者，至遲應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀，切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
書記官 許倬維
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。