臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,重訴,28,20090310,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度重訴字第28號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 李靜怡律師
被 告 丙○○
選任辯護人 趙建華律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6534號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又未經許可，販賣子彈，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹把沒收。

事 實

一、乙○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈均為違禁物，未經許可，不得販賣，竟基於販賣槍枝之犯意，於民國97年8 月18日至同年月27日間某日，與丙○○相約在屏東縣萬丹鄉○○路邊，以新臺幣（下同）50,000元之代價，將稍早自不詳管道取得，仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 把售予丙○○，並連同可供該槍擊發使用而具有殺傷力之改造子彈2 顆一併附贈轉讓而交付之。

嗣乙○○於出售上開槍枝約1 、2 週後，即97年8月、9 月間某日，又因丙○○要約而另起販賣子彈之犯意，以每顆400 元之代價，販賣上開同款改造子彈6 顆（嗣經鑑驗僅其中5 顆可擊發而具有殺傷力，另1 顆無法擊發）予丙○○，旋依序於2 、3 日後，及又經過約1 週後，先後相約至上開同一處所完成價金及子彈之交付。

丙○○經先後取得前開改造手槍及子彈後，均藏放在其所經營而位在屏東縣萬丹鄉○○段1620地號土地上之小精靈檳榔攤內以持有之，嗣為警依法實施通訊監察而查悉上情，於97年9 月24日上午11時許，持本院核發之搜索票至其上址檳榔攤內搜索而查獲，扣得前開改造手槍1 把、改造子彈共8 顆（經鑑驗僅其中7顆可擊發而具有殺傷力，另1 顆無法擊發）。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據審查部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件公訴意旨就被告乙○○案件部分提出其警訊中自白為證據，固據指定辯護人於本院行準備程序時，以其97年10月23日警詢中所為陳述與事實不符為由，主張無證據能力，茲就其自白既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，其就後開經本判決引用部分，經查亦與卷附其他事證互核相合，顯與事實相符，得為證據。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件公訴意旨提出被告丙○○於警詢中之陳述，就被告乙○○被訴案件部分，為被告以外之人於審判外所為陳述，既經被告乙○○之辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復查無其他法律規定之例外情形，該警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2 等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。

㈢公訴意旨就被告乙○○案件部分，提出同案被告丙○○於偵查中經檢察官訊問時，以證人身分具結後所為證述為證，固據被告乙○○之辯護人以其未經被告乙○○詰問為由而主張無證據能力。

惟按，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；

刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356 號判決參照），茲被告丙○○於本院審理時，既經以被告乙○○案件部分為證人，並依法經交互詰問調查，其先前於偵查中所為證述，復無顯不可信之情形，自應認為有證據能力。

㈣又鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：⒈就鑑定事項有特別知識經驗者。

⒉經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

本件卷附槍彈鑑定書及同一鑑定機關製作之鑑定意見函，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然其鑑定人內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書及函文，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決後開引用之其餘證據資料，其具有傳聞證據性質者，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦因被告、檢察官於本院最後審理期日同意為證據使用，或未據聲明異議，而經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，並認為適當，均得為證據。

二、前揭時地被告2 人相約進行交易，先後由被告丙○○交付上開價額後，依序向被告乙○○取得上開具有殺傷力之改造槍枝、子彈後，旋由被告丙○○將該槍枝、子彈藏放在上址其經營之檳榔攤內之事實，除據被告乙○○、丙○○於警詢、偵查中及本院審理時自白不諱，並經被告丙○○於本院審理時，以證人身分具結後，就被告乙○○案件部分證述綦詳，復有通訊監聽譯文、扣案改造手槍1 把、子彈8 顆在卷可參，又扣案手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：該手槍係以仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

子彈部分則均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經以射擊方式鑑定後，其中7 顆可擊發，均具殺傷力，另1 顆因無法擊發，認為不具殺傷力，有該局97年10月29日刑鑑字第0970148545號槍彈鑑定書（97年度偵字第6534號案卷第18頁）、98年1 月5 日刑鑑第0970185401號函（本院卷第61頁）附卷可按。

訊據被告乙○○於本院審理時，雖矢口否認有販賣槍枝、子彈犯行，就其前揭收取價金並交付槍枝、子彈予被告丙○○之行為則辯稱：係受丙○○委託而代向甲○○購得，並未從中獲得任何利益云云，然此不僅為證人即據其指稱為真正販賣槍、彈之人甲○○於本院審理時所全盤否認，猶與被告乙○○於警訊中自白為他人販售而從中獲取佣金之情節不符。

今查，我國政府為維護社會治安、確保國家秩序及人民生命、財產安全，就具有殺傷力之槍枝、子彈，向來均嚴格立法管制、查緝，對於非法持有、運輸（轉交）之行為，亦均處以重刑，一般人為免誤觸法網，並避免與擁槍之人相交而惹禍上身尚唯恐不及，豈有無端為人交遞槍枝、子彈而著手參與販賣、運輸該等違禁物品構成要件行為之理，況被告乙○○與丙○○非親非故，僅因本件案發數月前因參加喜宴同桌而認識，並無深交等情，既經被告丙○○於本院審理時以證人身分具結後證述在卷，依2 人間親疏關係，被告乙○○前開辯稱其甘於無償為丙○○代購槍、彈云云，顯不足採，其販賣槍枝、子彈予被告丙○○，及被告丙○○因向其購買而持有槍枝、子彈之犯行，均堪認定。

被告2 人犯罪事證已臻明確，應依法論科。

三、按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及其使用之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經主管機關許可，不得販賣、持有，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款定有明文。

核被告2 人應論罪如下：㈠被告乙○○前開先後以改造手槍及子彈販賣予丙○○之行為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項販賣子彈罪。

其先後各因附贈及買賣而交付共8 顆子彈，其中僅7 顆可供擊發並具有殺傷力，依現有卷證既不能證明其因販賣而交付具殺傷力子彈之數目，依罪疑唯有利於被告原則，應作有利於被告之認定，即認其前開販賣之6 顆子彈中，僅5 顆具有殺傷力。

又被告乙○○販賣改造手槍而同時以附贈方式轉讓兩顆改造子彈，另觸犯轉讓子彈罪，係以一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之例，從一重之販賣改造手槍罪處斷。

公訴意旨漏未就被告乙○○所犯轉讓子彈罪部分一併論究，然此部分既與起訴部分之犯罪事實有裁判上一罪關係，自應由本院併予審究，附此敘明。

被告乙○○所犯販賣改造手槍及販賣子彈罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間相距已久，應成立數罪分論併罰之。

公訴意旨雖以被告乙○○另因製造前開出售之槍枝而涉犯製造槍枝罪，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文，經查公訴意旨以前開扣案改造手槍為被告乙○○所製造，無非以其在警詢中曾自承該槍枝係分批向同一來源取得零件而組裝完成云云為其論據，然姑不論被告乙○○所言組裝之作為，是否已達加工創設具獨立功能組合物之程度，亦或僅止於一般槍枝依其設計供日常擦拭、保養所具備拆解、組裝功能之操作範圍；

茲扣案砂輪機、電鑽等物，除均為一般常用之手工工具，既與被告乙○○所稱加工組裝該槍枝而進行之作為無關，依現有卷證，復無其他積極事證可資佐證被告乙○○確有公訴意旨此部分指述之犯行，自應認為不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨以此部分與被告前開經論罪部分犯行有「與罰前行為」之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

㈡被告丙○○前開持有改造手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有改造手槍罪、同條例第12條第4項持有子彈罪，其以一行為而犯觸犯二罪名，應依刑法第55條想像競合之例，從一重之持有手槍罪處斷。

四、爰審酌被告2 人之年齡、品行、智識程度、犯罪手段、目的、犯罪所生法益受侵害之程度：被告乙○○為71年8 月30日出生、受有國中畢業教育程度、業工之人，有警詢年籍資料附卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，本件犯罪時年26歲，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行尚可；

被告丙○○為67年8 月30日出生、受有高中肄業教育程度、業商之人，有警詢年籍資料附卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，本件犯罪時年30歲，前於88年間曾犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院88年度易字第1382號判處有期徒刑6 月確定，於88年10月6 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行非佳；

另考量被告乙○○為貪圖利益，不顧社會治安及他人生命安全而販售槍枝、子彈，被告丙○○因經營生意而與他人發生嫌隙乃擁槍自重之動機；

兩人分別販賣、持有槍枝、子彈之種類、數量及期間，對於法益所生危害之程度，及2 人犯罪經查獲後，於本院審理時之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，另審酌被告2 人年齡、職業、收入、社會地位等節，各諭知罰金易服勞役之折算標準，並就被告乙○○部分定其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。

五、扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 把，為依法管制之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

另扣案改造子彈8 顆，其中7 顆經鑑驗雖認為有殺傷力，然其既因鑑驗而擊發，已不具違禁物之性質，爰與所餘1 顆無法擊發而不具殺傷力之子彈均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 陳松檀
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 黃佳惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。