臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,重訴,5,20080704,5

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度重訴字第5號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號(
選任辯護人 黃振銘律師
以上被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第23號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。

事 實

一、甲○○於民國88年10月13日凌晨2 時左右，與戊○○（已經判處無期徒刑確定執行中）、綽號「阿良」、「阿狗」及數名不詳姓名之成年男子，在屏東縣潮州鎮○○路67號夏威夷餐廳1 號包廂飲酒作樂，當時黃國榮、乙○○與丁○○3 人，亦在該餐廳12號包廂飲酒。

席間，丁○○在餐廳走道巧遇認識之甲○○，甲○○因而知悉丁○○等人在12號包廂飲酒，過5 、6 分鐘後，甲○○先到12號包廂敬酒，丁○○乃順便向黃國榮介紹甲○○係內埔地區的長輩，黃國榮已有酒意，亦大聲向甲○○說「內埔地區有一個綽號叫阿弟及另一個叫阿忠者，你是否認識他們二人，如果你不認識，我可以叫他們過來」等語，甲○○表示認識他們二人，黃國榮因未帶行動電話，就向甲○○借電話，甲○○因未帶他們二人之電話號碼，就與該不詳姓名者離去，丁○○發覺情況有異，隨即跟出，甲○○氣憤地對丁○○說「黃國榮是在幹什麼的，態度怎麼那麼惡劣」，丁○○乃極力安撫甲○○並送其至1號包廂並向裡面之人敬酒，然後返回12號包廂，向黃國榮表示已沒事，又繼續飲酒作樂，甲○○認黃國榮在其面前誇耀認識「阿弟」、「阿忠」者，有意貶低其在內埔地區之地位，心有未甘，氣憤難忍，於同日凌晨2 時20分許，在該1 號包廂內謀議後，即與戊○○及綽號「阿狗」、「阿良」之不詳姓名成年男子，共同基於殺人之犯意聯絡，由甲○○先率同「阿狗」、「阿良」進入該12號包廂內，即將酒杯摔在桌上，怒斥「我在社會上沒有看過這麼不懂禮數的」，其中一人亦拿酒杯猛砸乙○○頭部，甲○○及另一男子則以包廂內之椅子毆打黃國榮，黃國榮遭重毆後蹲坐在地，戊○○斯時持水果刀衝入包廂內，朝黃國榮背部猛刺4 刀及右肩部猛刺1 刀，乙○○見狀上前欲救助黃國榮時，戊○○又以水果刀猛刺乙○○之背部2 刀，甲○○、戊○○等人見黃國榮倒地，乙○○受創，目的已達，隨即逃離現場。

黃國榮因此受有㈠左背外側刀刺傷，距頭頂33.5公分，距離左中線17公分、左背外側1 刀刺傷，傷口打開為1.9 ×0.8 公分長、閉合為2.2 公分長、深度約為4.5 公分、方向右往左、後往前、朝下方，㈡左背刀刺傷、距離頭頂30公分、距離左中線15 公分，於左背外側部1 刀刺傷，傷口打開為2 ×0.9 公分長、閉合為2.3 公分長、深度約為9.5 公分，方向右往左、後往前、朝下方，㈢背部正中刀刺傷，距頭頂37公分，位背後中線，於背部正中有1 刀刺傷，傷口打開為3 ×0.9 公分長，傷口閉合為3.4 公分長，深度約為6.5 公分，方向左往右、後往前、朝下方，㈣左背刀刺傷，距離頭頂20.5公分，距離右中線6 公分，於右背部有1 刀刺傷，傷口打開為2 ×0.7公分長，傷口閉合為2 公分長，深度約7 公分，方向右往左、後往前、朝下方。

㈤右肩刀刺傷，距頭頂17公分，距離右中線20.5公分，於左胸部有壹刀刺傷，傷口打開為4.7 ×1.3 公分長。

傷口閉合為5.1 公分長，深度約為3 公分，方向左往右、後往前、朝下方。

㈥右手前臂部受有擦傷壹處為1.1 ×0.1 公分，淺及表皮，右上臂後部有瘀傷壹處為1 ×0.5 公分，右手掌部有瘀傷痕跡，左手背部有瘀傷壹處為1.5 ×1.2 公分、右頸外側部有壹長條形之擦傷痕跡，為5×0.2 公分等傷害。

乙○○亦受有頭部外傷（7 公分撕裂傷）、背部2 處穿刺傷各為2.5 公分之傷害，乙○○經丁○○等人送醫，黃國榮仍因背部多重刀刺傷、血胸，經送醫急救，於88年10月13日4 時許不治死亡，乙○○因傷勢較輕則倖免於死；

戊○○得知警方已對其進行追緝，在自知無法逃避之下，乃於同日晚上7 時15分許，主動向警方投案，並在屏東縣內埔鄉○○路起獲上開作案用之水果刀一把（不能證明係戊○○、甲○○或共同作案之其他二名不詳姓名之成年人所有）扣案；

甲○○則於同年10月15日出境逃亡至大陸地區，迄97年1 月11日經大陸地區公安部門遣送返台到案。

二、案經屏東縣警察局潮州分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定 有明文。

本件共同被告戊○○於警詢、偵查中供述，固係被告以外之人於審判外之陳述；

惟其等警詢、偵查中陳述均係於92年1 月14日修正通過刑事訴訟法施行前，已依當時法定程序進行之訴訟程序，且於本院審理中另經具結後，由被告及辯護人對其詰問而保障其詰問及對質權，其於自己所涉殺人案件中基於被告地位所為之陳述對於共犯甲○○自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之3第3款亦分別定有明文。

其中第159條之3 之立法理由即在考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。

再被告以外之人（包含共同被告）於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，原無證據能力，且被告反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故前述所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。

倘予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決要旨參照）。

本件證人丁○○經本院傳喚、拘提無著，有拘票回證在卷為憑，本院已盡調查能事，力促其等到庭，俾保障被告之對質詰問權；

且被告於戊○○被訴本件殺人案偵查及審理中，係因逃亡至大陸地區，致無法同時行使對證人之對質詰問權，亦屬被告自身過失，自不得認有侵害被告對於證人之對質詰問權。

依上開判決意旨，證人丁○○於刑事訴訟法修正前共犯戊○○案件審理中所結證內容，自仍有證據能力。

三、卷附台灣屏東地方法院檢察署法醫師尹莘玲所制作關於被害人黃國榮之相驗屍體證明書、驗斷書及解剖報告（見88年度相字第629 號卷〈下稱相驗卷〉第17頁、26至33頁、35至48頁）及高雄市大順醫綜合醫院出具被害人乙○○之診斷證明書（警卷及本院88年重訴字第15號），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟辯護人當庭表示同意具證據能力，而被告迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且關於法醫師所制作之上開文書，均屬公務員職務上所制作之紀錄及證明文書，而乙○○之診斷證明書則屬從事業務之人於業務上所制作之證明文書，復均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○否認有殺人犯行，辯稱：其於案發當日凌晨，確有2 度進入被害人所在之12號包廂，其第一次進入向包廂內的人敬酒後，即離開該包廂，嗣於將離開該店時，又進入12號包廂要向丁○○等人辭行，嗣因黃國榮向其詢問有關是否認識內埔地區之阿忠、阿弟等人，並要其聯絡該2 人到場之事，其答稱無法聯絡到該2 人，致黃國榮心生不悅，即以穢語對其辱罵，其即將酒杯用力放到桌上，而黃國榮隨即揮拳打過來，其亦揮拳反擊，當時在包廂外等待之阿良、阿狗2 人聽見打鬥聲即衝進包廂，其則立即衝向包廂外，並前往停車場準備離開，其並未見到戊○○與黃國榮等人衝突之經過，嗣其在停車場等戊○○到停車場後，就與戊○○一同搭計程車前往高雄，其與黃國榮、乙○○之前並不認識，更無仇隙，自不可能與戊○○間產生殺害其二人之犯意聯絡等語。

二、經查：

（一）共犯甲○○於前開時地敬酒時，因黃國榮向其誇稱認識內埔地區之「阿弟」、「阿忠」，認為有貶低其內埔老大身分之意，心生不滿，而偕同2 名不詳姓名成年男子，進入12號廂房，怒斥黃國榮稱「在社會上這麼久，還沒有人對他這麼沒有禮貌」後，即砸毀手中酒杯，並以椅子毆打黃國榮之頭、背，口中並稱「給他死」等語，嗣戊○○即與另二名男子進入該包廂，並合力圍毆黃國榮，黃國榮遭毆打蹲坐地上，戊○○又持水果刀向黃國榮背部猛刺4 刀及右肩1 刀，乙○○見狀，上前欲救護黃國榮時，戊○○又以該水果刀猛刺乙○○之背部2 刀，導致黃國榮多次刀刺傷、血胸而死亡，乙○○因急救得當，倖免於死等事實，已據被害人乙○○當庭結證明確，並與其於戊○○所犯本件殺人案件之歷次偵審中結證情節無違。

（二）證人丁○○於前述共犯戊○○所犯殺人案件偵查及審理中均結證稱，案發當天被告甲○○第一次到12號包廂中敬酒後，離開包廂時，曾向其稱黃國榮的態度不好，後來被告甲○○又帶2 個人到12號包廂，將酒杯摔在地上，並說「我在社會上沒有人對我這樣過」，隨即有一人拿椅子砸乙○○，黃國榮被甲○○拿椅子打，當時黃國榮已經倒在地上，戊○○又帶人進來，手握刀子，拿刀子殺黃國榮，其他後來進來的人，也拿椅子打黃國榮，當時戊○○口中還說「給他死」等語，核與前述乙○○之證詞相符。

（三）證人即共犯戊○○先後於其所犯殺人案件之偵查及審理中供稱：1.本案偵查中供稱：「（問：當時你們共有幾人發生鬥毆？）我們這邊有4 人，有我、甲○○、阿狗、阿良，對方有3 人」、「帶我們這邊4 人過去回敬他們，講話間對方與甲○○發生口角，後雙方打起來」、「當初發生口角是因為甲○○和對方發生口角的，阿狗、阿良是要幫甲○○的，而我也是和甲○○一起過去」（88年10月14日偵訊筆錄）。

2.於本院一審審理中供稱：「我的朋友甲○○與被害人先發生口角，於是打起架來」、「（問：甲○○與阿狗、阿良有無打架？）我們4 個打他們2 個」（本院88年重訴字第15號案審理筆錄）。

3.於台灣高等法院高雄分院審理中供稱：「我是和甲○○一同進入包廂敬酒，發生口角進而互毆，另二名男子為甲○○的朋友」（台灣高等法院高雄分院89年上訴字第409 號）、「當時參與打架是因為黃國榮羞辱甲○○引起的，甲○○所帶小弟阿狗、阿良參與打」等語（89年上更（一）字第420 號）。

4.依證人即共犯戊○○前開供述，可知本案起因係被告甲○○認為於言談間遭被害人黃國榮羞辱，故而帶同戊○○、阿狗、阿良一同前往尋釁，且其4人間有犯意聯絡及行為分擔。

（四）證人即案發當天與被告原一同在1 號包廂內之丙○○於本院審理中結證稱，案發當晚，戊○○係搭乘其所駕車輛前往夏威夷餐廳，嗣並一同在1 號包廂中飲酒唱歌，被告係在其唱歌時，與阿狗、阿良、戊○○等人幾乎是一同離開包廂，其事後才聽餐廳人員表示有案發生，但當時被告及戊○○等人都不在餐廳了，其原打算負責當天之消費款，但案發後餐廳的人都不見了，其亦無法付款等語，而證人丙○○於案發當天係先與被告等人一同用餐後，再一同前往夏威夷餐廳，可見交情匪淺，並顯無誣陷被告之可能，而其所證核與證人即共犯戊○○於本院審理中所證稱「被告是一個人前往12號包廂敬酒」、「我、阿狗、阿良三人就準備買單，要離開時經過12號包廂聽見被告的慘叫聲」等語不符；

而被告既係於當晚聚會尚未結束，同行之丙○○仍在高歌之際即帶同阿狗、阿良、戊○○等人離開包廂，其目的顯非結帳離開，而係故意邀同阿狗、阿良及戊○○等人一同前往12號包廂尋釁，其與該3人間對於進入12號包廂後之行為，顯然預先有所謀議。

（五）被告甲○○雖以前詞置辯，惟究其辯解卻有下列矛盾及與事理不符之處：1.關於在12號包廂中，究有幾人與黃國榮等人互毆一節，被告於97年1 月11日偵查中先稱「... 我當時即還手毆打，隨後戊○○與綽號阿良男子衝進來，對方7 、8 人與我、戊○○、阿良打成一團... 我先衝出包廂，隨後戊○○跟阿良也出來」等語，繼之於同一日之偵查中又稱「我與黃國榮打起來，戊○○及阿良原本在餐廳門口等我，我眼睛受傷後，我先跑出來，後來戊○○就進去打黃國榮」等語，嗣於本院準備程序中，被告又稱：「阿良跟阿狗在包廂外等我，戊○○還在1 號包廂唱歌..當時阿良他們兩個人聽到我們在打架，於是衝進來，阿良、阿狗衝進來後，我就馬上出去跑到停車場，我沒看到戊○○進去」，嗣同日庭訊中又改稱「我跑出去的時後，有看到戊○○跑進去」、「我有看到阿良、阿狗開車走」等語。

故對於案發當時，其係與幾人一同進入12號包廂？（有無包含阿狗、戊○○？）戊○○係於何時進入12號包廂？（與被告一同進入？）被告有無見到戊○○進入12號包廂？有無看到阿狗進入12號包廂？有無看到阿狗離開12號包廂被告之陳述顯有矛盾。

2.被告辯稱其原係於結帳後，與阿良、阿狗、戊○○等人要一同離開夏威夷餐廳，嗣於衝突發生後，先行一人離開12號包廂並不知道該包廂中發生殺人事件等語，然其又稱其於自行前往該餐廳停車場等待後，即與戊○○一同搭車離開，並不知道阿狗、阿良之下落等語，是若其果與阿狗、阿良原有一同離開該餐廳之意，衡情應於停車場內等待其二人，詎其竟未等待其二人而急於與戊○○一同離開，其顯明知黃國榮已遭殺害，遂於案發後，另基於與戊○○共同逃離現場之意而離開，且不等待阿狗、阿良二人。

3.證人即共犯戊○○於其所涉本件殺人案件之審理中及本案審理中均一再陳稱，其於案發當時，亦遭被害人黃國榮持刀刺傷大腿等情，然訊諸被告於本院準備程序中卻供稱，其與戊○○在停車場會合後，僅見戊○○腹部位置有幾滴血，但其未曾詢問戊○○有無受傷或身上血跡何來等語，此已與被告於偵查中所稱，其曾詢問戊○○身上血跡何來，而戊○○稱係與人打架所致等語不符；

且究諸被告於本院所為之上開辯解，共犯戊○○既已因本案而受有刀傷，且身上沾有血跡，被告卻稱其未曾為任何詢問，顯與常情不符，且可見被告係因與戊○○一同在12號包廂中為本件犯行，故對於戊○○身上之血跡來源甚為清楚，故無需再為任何詢問。

4.被告於本院審理中供稱，其於案發當晚係準備離開該餐廳，故先行買單後，順道至12號包廂中敬酒，當時戊○○仍在1 號包廂內唱歌，嗣於本案發生後，其先前往停車場等戊○○，待戊○○到停車場後，再與戊○○一同搭車離開等語，但此顯與證人丙○○前述指被告與戊○○一同離開1 號包廂，僅留其一人唱歌之證詞不符；

且若被告離開1 號包廂時，原意係自行結帳後與阿狗、阿良一同離開，獨留戊○○在1 號包廂，可見並無與戊○○一同離開之意，自不可能於案發後，其不僅未與阿狗、阿良一同離開，卻另在停車場等待戊○○一同離開，故可見其辯解不實，其確於前往12號包廂前，即與戊○○及阿狗、阿良對於嗣後向黃國榮等人尋仇之犯行及犯罪後之逃亡方式有所商議，其辯稱對於戊○○及阿狗、阿良在12號包廂中之行為均不知情，亦無意思聯絡等語無可採信。

（六）至證人即共犯戊○○嗣於本案審理中改稱，案發當時只有被告甲○○一人前往12號包廂敬酒，其間甲○○許久未歸，即與阿狗、阿良準備結帳離開，嗣經過12號包廂時，聽見甲○○的慘叫聲，進入該包廂後見到甲○○被打得滿臉是血，並由服務人攙扶離開，其隨即遭黃國榮持刀刺中大腿，其隨即拔出並刺中黃國榮3 、4 刀，而其進入12號包廂前，甲○○即已在該包廂，其並不知道甲○○前與該包廂中的人有不愉快，其自己也不認識該包廂中的人等語，然徵諸證人戊○○自己前後之陳述與被告甲○○之供述，顯有如下之矛盾：1.證人戊○○前於其所涉犯本件殺人案件之偵查及審理中均稱，其與被告甲○○、阿狗、阿良一同前往12號包廂敬酒，會打架係因黃國榮言語上侮辱被告甲○○，且由其方4 人毆打被害人等2 人等語，業如前述，其自己前後之陳述，顯有矛盾。

2.被告甲○○於本案準備程序中稱，案發時其先帶阿狗與阿良前往12號包廂，獨留戊○○一人在1 號包廂，但阿狗與阿良先在包廂外等，嗣阿良、阿狗聽見其被毆聲音，才衝入包廂，其才逃出包廂等語，核與證人戊○○於本院審理中所稱，係被告一人前往12號包廂，其與阿狗、阿良一同前往結帳後，另聽見被告遭毆打聲音等語不符。

3.被告甲○○於本案準備程序中稱，案發後其因遭毆打先行離開包廂，即前往停車場等戊○○，待戊○○前往與其會合後，才一同搭計程車離開等語，核與證人戊○○本院審理中所稱，其自被告甲○○離該開12號包廂後，迄被告通緝到案時，均未再見到被告等語，顯有矛盾。

4.被告甲○○於證人戊○○證述後，亦稱證人戊○○所述均與事實不符。

5.證人戊○○先稱，其於在監期間，經常回想本案發生經過，故本案審理中所為之證述較接近真實，然經檢察官及本院質疑其證詞除前後不符外，且與被告所辯矛盾時，戊○○又稱其所述若有與被告不符，即為其記憶有誤，均以被告所述為準等語，可見證人戊○○迴護被告之意圖甚為明顯，是其所為有利於被告之證詞，自難憑採。

且依證人即共犯戊○○於本院審理中，於其所犯殺人案件已經判刑確定，並已在執行，縱經本院曉諭其若為不實證述，將另犯偽證罪並影響其假釋之聲請，其仍為迴護被告而一再否定其當庭所為之證詞，可見被告甲○○確有極大影響及指揮戊○○之能力，並足認戊○○前於其所犯殺人案件偵查及審理中所稱，「阿良」、「阿狗」等人是被告的小弟，並隨同被告前往12號包廂行兇等語為實。

（七）被害人黃國榮係背部多重刀刺傷，導致血胸死亡，經檢察官督同法醫師相驗解剖無訛，有解剖紀錄報告、相驗屍體證明書、勘驗筆錄等附卷可稽。

而被害人乙○○受有頭部外傷（7 公分撕裂傷）、背部2 處穿刺傷各為2.5 公分之傷害，並有診斷證明書一紙在警卷足憑。

就被害人黃國榮所受刀刺傷及乙○○所受之傷害觀之，足以證明被害人乙○○之指訴及證人丁○○所證上開戊○○與被告甲○○等人之行兇過程，為真實可採。

（八）被害人黃國榮背部所受刀傷共有5 處，其施力方向均係由上向下，此有上述解剖紀錄報告可參，顯見共犯戊○○係以反握方式，自上向下猛刺黃國榮甚明。

苟黃國榮係遭人推擠，共犯戊○○應無刺中黃國榮數刀之理。

且共犯戊○○係持水果刀衝入12號廂房，於黃國榮蹲坐地上時，猛刺數刀，於乙○○上前救護，戊○○又對乙○○連刺2 刀，且口稱「給你死」等語等情，已如上述，是證人即共犯戊○○所辯黃國榮遭人推擠，而遭其所持刀子誤刺，或其被推擠而刺傷乙○○，均非實在。

（九）扣案之水果刀刃長15公分，有驗斷書在卷可稽（相驗卷第79頁）。

而被害人黃國榮之背、肩部5 處刀刺傷，深度分別約為4.5 公分、9.5 公分、6.5 公分、7 公分及3 公分，其中背部正中刀刺傷並穿越右邊第6 、7 根肋骨間，直接刺中右肺中葉，顯見被告行兇時用力甚猛。

況被害人黃國榮已被毆打蹲坐地上，共犯戊○○竟以水果刀朝黃國榮之身體要害猛刺，其有置黃國榮於死之犯意，灼然可見。

被害人乙○○上前欲救護黃國榮時，共犯戊○○仍以水果刀猛刺其背部2 刀，就水果刀尖銳，以之猛刺人體，動輒可置人於死等情觀之，戊○○同有置被害人乙○○於死之犯意無疑，而被告甲○○事先既與戊○○及阿狗、阿良對於戊○○持刀進入12號包廂內刺殺黃國榮及毆打其他人之行為有所謀議，並一同離開1 號包廂，嗣於進入12號包廂後又與該3 人共同毆打包廂內之黃國榮、乙○○等人，復於戊○○刺殺黃國榮、乙○○時未曾出言或出手制止，再於停車場見到戊○○時，對於戊○○在包廂中之行為亦無一語質疑或責備，可見戊○○於12號包廂中之行為確在其等之犯意聯絡範圍內，此外，並有戊○○行兇所用之水果刀1 把扣案（業經檢察官為廢棄處分），及現場照片附卷可佐。

（十）綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行堪以認定。

三、被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正生效施行，本案所適用刑法之相關規定有下列之修正：

（一）刑法第28條共同正犯之規定：修正後之規定雖將舊法範圍較廣之「實施」（涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念）用語修正為新法範圍較狹之「實行」，新舊法規定之意義及範圍固有不同，惟本件上開犯罪事實，既認被告共同「實行」殺人犯行，則刑法第28條修正之內容，對於本件被告所犯並無「有利或不利」之影響，自無比較新舊適用之問題，應依一般法律適用原則，即適用裁判時法律（參見最高法院95年度台上字第5589號、第5599號、第5669號等刑事判決意旨）。

（二）刑法第55條關於「想像競合犯」之規定，修正後增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更問題，應適用裁判時新法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

（三）從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照），是以褫奪公權之規定，雖經修正，仍應依主刑所適用之法律定之。

四、按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；

如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

證人周志芳於警訊供稱其交錢並打上訴人一耳光後，許銘杰、李寶生即相繼出手毆打上訴人，嗣聽到有人叫喊有拿刀子，即看見上訴人持水果刀刺中許銘杰前胸部等情，證人謝明昌亦陳稱「女方的男朋友用手推廖（國霖）的身體一、兩下，再出手打廖一耳光，後來另二個男子就出手打廖國霖，廖國霖有點重心不穩、要滑倒，我就在他們身後有聽見（說）有帶刀子，我就看見廖國霖從腰際抽出刀子揮舞，並有好幾個人要下去打廖」云云（見警卷第四、八頁）；

如果無訛，上訴人當時既同時同地遭受被害人等多人之圍毆，並取出預藏之水果刀揮舞，而先後殺傷李寶生及刺中許銘杰胸部等處，則其能否謂非係基於同一之殺人犯意，以密接之數個舉動為其行為之接續之實施？尚非無推求之餘地。」

最高法院著有90年台上字第6105號判決可參（台灣高等法院高雄分院90年度上更（二）字第233號判決同旨）。

五、核被告甲○○殺害被害人黃國榮之行為，係犯刑法第277條第1項之殺人既遂罪，其殺害被害人乙○○未遂之行為，則犯同條第2項、第1項之殺人未遂罪。

綜觀被告上開犯案情節，其並非於殺害被害人黃國榮之後，又起意殺害被害人乙○○，自非數罪；

亦非可分之數行為，與連續犯須有數個行為亦不合；

而應係同時同地以一行為殺害被害人2 人，侵害2 個不同之法益，揆諸上開最高法院見解，應認為想像競合犯，從情節較重之殺人既遂罪論處。

被告與戊○○及綽號阿狗、阿良之2 不詳姓名成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

六、爰審酌被告前有竊盜、妨害自由之前科，然早在76年間執行完畢，此後再無犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑、犯罪動機僅因認為被害人黃國榮輕視其地位，竟即萌生殺意，而對於乙○○則前無宿怨，僅因戊○○刺殺黃國榮時出面援救，竟即生殺害乙○○之意，妄殺無辜、以糾同戊○○、阿狗、阿良等人一同行兇徒手毆打後，再由戊○○持刀刺殺為犯罪手段、本案被告之犯罪動機係因其認為遭黃國榮於言語上輕視，即糾同他人行兇，嗣於本院審理中亦可見共犯戊○○縱冒犯偽證罪及影響假釋資格之險，亦屢屢為迴護被告而為不實證述，可見被告於本案中確居於主導之地位、致被害人黃國榮因而死亡，而被害人乙○○雖倖存，但亦身受數處刀傷，傷勢非輕，所生危害重大、被告於犯後隨即逃亡至大陸地區，而其自陳在台灣及大陸地區均有經營事業，可見頗有資力，然迄今距案發已近10年，仍未曾對被害人或其家屬為任何道歉或賠償，可見犯後毫無悔意，其惡性實不低於持刀殺人之戊○○等一切行狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，併依修正後刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權。

至扣案之水果刀一把，並無證據證明係被告甲○○或其他共犯所有，自不得予以沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第1項、第2項、第28條、第55條、第37條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 7 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王炳人
法 官 蔡嘉裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 97 年 7 月 4 日
書記官 王鵬勝
論罪科刑法條：
刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。