臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,金簡上,1,20090304,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度金簡上字第1號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
弄19號
上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服本院97年金簡字第2 號中華民國97年9 月4 日刑事簡易判決（94年度偵字第1546號、2356號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣拾萬元，扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○明知經營期貨服務事業，應經行政院金融管理委員會證券期貨局許可，並發給許可證照，始得營業，竟未經許可，基於單一決意，以經營地下期貨及賭博之犯意，自民國（下同）93年4 月間起，迄94年3 月18日止，提供屏東縣恆春鎮○○路112 巷11弄19號住處，擔任神國地下期貨之盤口，盤口代號為「恆春小組」，與神國地下期貨之成年人員，共同基於違反期貨交易法之犯意聯絡，招攬「昌仔」、「海仔」、「大胖明仔」、「賀」、「偉」、「木」、「讚」、「同」、「仁」、「周」、「順」、「香」、「徐」、「馬」、「任」、「牛」、「好」、「尼」、「曾」、「姚」、「梁」、「遠」、「大頭」、「鼠」、「東」、「廷」、「光」、「良」、「福」、「黃」、「國良」、「馬鈴薯」、「潘小姐」等客戶，以台灣證券交易所證券加權指數（下稱台指）漲跌為下單依據，甲○○以0000000 、0000000 號電話接受彼等下單，再以上開電話報單至神國電話，將客戶下單報給神國地下期貨，每口向客戶收取新台幣（下同）300 元手續費，每口抽取50元，交給神國250 元，客戶可以選擇任何交易時點進入，亦可選擇特定時點進入，經由神國撮合，或與神國對作，客戶如預期漲，則先買進，俟漲時賣出，反之預期跌，則先賣出，再為回補，以買進及賣出時點指數差距乘以100 ，與神國計算輸贏賠償額度，甲○○每日約招攬8 至10口，每日輸贏結算，如輸超過1 萬元則以林秀蘭郵局00000000000000號帳號帳戶，匯款到神國指定之帳號，如未達1 萬元則累計至1 萬元始匯款，反之，如甲○○招攬之客戶贏神國，亦以同方式結算及匯款，再由甲○○轉交予客戶。

平均每日輸贏約1 萬5 千元，波段長時，則達10幾萬元。

嗣於94年3 月18日上午10時15分，為台灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局在上址查獲，扣得甲○○所有用以經營地下期貨盤口之市內電話2 台（責付其保管）、傳真機1 台、帳冊7 本、通訊錄2本、郵局存摺1 本、電腦主機1 台、電腦螢幕4 台、電視機1 台、數據機2 台（均責付其保管）。

二、案經內政部警政署刑事警察局及屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審裁定以簡易判決處刑。

理 由

一、上揭事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有上開帳冊及電腦等物扣案可憑，被告自白應與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。

撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」；

惟上開規則係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台指期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台指期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易。

經查期貨交易法第3條第1項係規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」，而該條項第一款復規定：「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；

另上揭股價指數期貨契約交易規則第5條、第6條又分別規定：「每一契約價值為新台幣200 元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為新台幣200 元」。

本件係以台指漲跌為依據結算盈虧，顧客透過被告將交易簽注傳真至「神國」，與「神國」對作，或由「神國」為之與其他顧客撮合交易。

期貨以口數為下注單位，一口數為300 元，再以下單當日成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，神國並於每口數交易成交後抽取每口50元之手續費用，客觀上即與股價指數期貨交易契約之定義相符。

被告收取傳真簽注單，允諾以下單當日之台股期貨指數漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，可將之視為廣義之撮合交易之動作，不得以過程中並未收足交易保證金或以書面作為揭示或回報，即謂被告等該部分行為與期貨交易法所稱之股價指數期貨契約交易不符（最高法院台上字第395 號判決意旨參考）。

又以台股期貨指數為標的，供不特定多數人以電話下單簽注，但未實際下單至期貨交易所，僅與交易人對玩，並以漲跌與客戶結算盈虧，其性質為期貨交易之相對方，所經營者應屬期貨交易業務，證期會93年5 月24日台財證七字第0930117183號函示意旨亦同此意見。

三、復按經營期貨信託事業、期貨經理業務、期貨顧間業務或其他期貨服務事業，須主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；

又期貨交易應在期貨交易所進行。

期貨交易法第82條第1項及同法第12條前段定有明文。

本件被告未經主管機關許可，仲介台指地下期貨之下單，從中收取手續費，再轉單至「神國」，由「神國」收取不等之手續費後，以台指漲跌為依據結算盈虧，由客戶與「神國」等進行期貨交易，或由「神國」為之與其他客戶撮合交易，業如前述。

核其所為，係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5款未經許可，擅自經營其他期貨服務事業罪。

被告與「神國」之成年從事期貨交易之人員間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

被告上開違反期貨交易法之行為，其性質含有多次性與反覆性，客觀上係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，僅成立單純一罪。

三、不另為無罪諭知部分：(一)公訴意旨另以：甲○○另基於賭博之犯意，於前述時間、地點，以前述從事地下期貨交易之方式，同時亦犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條提供場所賭博罪。

(二)經查：1.按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；

其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條之規定甚明。

若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。

而同法第112條第2款 、第3款所定之擅自「經營期貨結算機構」、「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。

「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。

地下台指期貨交易與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。

但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利；

看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子、玩麻將或簽注六合彩相類比。

此類行為之勝敗，有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易之台指期貨交易帶有一些賭博、投機之成分，絕非全然係賭博。

況查地下期貨之違法性，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌；

此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。

是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代（最高法院97年度台上字第395 號、96年度台上字第1675號判決意旨參考）。

2.被告仲介客戶下單至「神國」地下期貨公司，經由「神國」撮合，或與「神國」對作，客戶如預期漲，則先買進，俟漲時賣出，反之預期跌，則先賣出，再為回補，以台指之漲跌為輸贏之依據，業如前述，其型態固有賭博之外觀，惟期貨交易法所保護之法益，既在於保障期貨市場之健全發展，因此，有關地下期貨交易之相關行為，即應依期貨交易法相關罰則予以論處，不另論以賭博罪。

綜具上述，此部分本應為被告無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

（台灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1527號判決同旨參照）

四、原審予以論科，固非無見。惟查：被告係犯期貨交易法第112條第5款，及同法第117條第1款之罪，原判決認被告係犯刑法第268條、第266條之賭博罪，容有未洽。

檢察官以原判決未依期貨交易法之規定予以論擬為不當，提起上訴，非無理由，應將原判決撤銷。

五、爰審酌被告前有違反著作權法及賭博之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑、規避主管機關之許可監督擅自經營地下期貨，影響正常期貨交易之進行，助長地下金融之盛行，行為誠屬不當、惟經營之規模非鉅，時間不長等一切情狀，並斟酌檢察官之求刑，量處有期徒刑6 月。

又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，且宣告刑未逾1 年6 月，合於減刑要件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其刑期2 分之1 即有期徒刑3 月。

扣案如附表所示之物，均為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

六、被告前雖曾因違反著作權法及賭博，經法院判處有期徒刑並執行完畢，然最近一次刑之執行，係於87年因賭博案件，經本院判處有期徒刑5 月，然業於同年4 月15日易科罰金執行完畢，迄今已逾5 年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其自檢察官查獲本案時起，即坦承全部犯行，並表悔意，經此教訓，自當知所警惕而無虞再犯，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑2 年，用啟自新，並依修正後刑法第74條第2項第4款之規定，併命被告向公庫支付新台幣10萬元（被告及公訴人均當庭表示同意）。

七、應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第1項第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第74條第1項第2款、第2項第4款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官許大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 王以齊
法 官 江振源
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
書記官 林鴻仁
附表：
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│ 編 號  │  物 品 名 稱   │ 數 量  │   所 有 人   │
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│   1    │電腦主機        │1台     │甲○○        │
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│   2    │帳冊            │7本     │同上          │
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│   3    │記事本          │2本     │同上          │
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│   4    │郵局存摺        │1本     │同上          │
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│   5    │傳真機          │1台     │同上          │
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│   6    │電腦螢幕        │4台     │同上          │
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│   7    │電視機          │1台     │同上          │
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│   8    │數據機          │2台     │同上          │
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│   9    │電話機          │2台     │同上          │
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附錄論罪法條：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。