臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,金訴,4,20090305,3

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度金訴字第4號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1545號、94年度偵字第2356號、97年度偵字第1799號），本院判決如下：

主 文

乙○○連續意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、緣丁○○（同案號審理中）基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之單一包括概括犯意聯絡，自民國93年11月間起迄94年3 月18日（查獲日）期間內止，連續提供其所承租位於屏東縣潮州鎮○○路102 巷1 號2 樓之1 處所，做為公眾得出入之賭博場所，經營所謂「臺灣股市指數賭博簽賭站」，以電話供不特定人簽賭台股指數之漲跌，並以月薪新台幣（下同）15,000元，僱用與其有犯意聯絡之包括戊○○在內共3 名員工在該賭博場所，擔任接受賭客電話下單，並登記各該賭客簽注之時間及口數之工作，而與包括乙○○、庚○○等各簽賭者對賭金錢，其賭博方法係由賭客以臺灣證券交易所每週一至週五當日之臺灣股市指數漲跌為輸贏依據，賭客可於電話中下注選擇「多」、或「空」以及下注之口數，以下注時之臺灣股市指數與打電話後下一分鐘之臺灣股市指數之差距為計算基準，每口（注）賭金200 元，意即賭客若下單買「多」，而臺灣股市指數上漲，賭客若下單買「空」，而臺灣股市指數下跌，則每點均需賠賭客200 元；

賭客若下單買「多」，而臺灣股市指數下跌，賭客若下單買「空」，而臺灣股市指數上漲，則每點均贏賭客200 元。

賭客每簽賭1 口無論輸贏，均須由丁○○按每口賭金抽頭450 元至500 餘元不等之金額（稱為手續費）。

丁○○經營該簽賭站之每日營業額約5 、6 萬元。

嗣於94年3 月18日上午9 時30分，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及屏東縣政府警察局持本院94年度聲搜字第287 號搜索票在上址搜索，扣得丁○○所有用以經營上開簽賭站之電腦主機1 台、螢幕4 台、手機1 支、筆記本2 本，而查獲上情。

二、乙○○基於意圖營利，聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之單一包括概括犯意，自93年11月間起至94年3 月16日止，連續向丁○○以上述方式下單進行對賭多次，並自93年12月間起至94年3 月間止，連續在電話中以上述之賭博方法招攬賭客庚○○、丙○○等人對賭金錢，賭客每簽賭1 口無論輸贏，均須由乙○○按每口賭金抽頭450 元至500 餘元不等之金額（稱為手續費）。

嗣因警方查獲上開丁○○之犯行而循線查知乙○○之犯行。

三、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；

另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；

又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。

本件案外人戊○○第一商業銀行帳號00000000000 號、同案被告甲○○陽信商業銀行帳號000000000000號、案外人于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000 號、案外人黃文騰合作金庫銀行帳號0000000000000 號、案外人庚○○臺灣銀行帳號000000000000號以及000000000000號、案外人黃佩繐中國信託商業銀行帳號、案外人鐘紹文陽信商業銀行帳號00000000000 號、案外人陳郭寶孃高雄第二信用合作社帳號0000000 號等帳戶之開戶資料、歷史交易明細；

玉山銀行澄清分行97年1 月14日玉山澄清字第08011401號函暨所附案外人曾嘉惠高雄區中小企業銀行匯款申請書、兆豐國際商業銀行三多分行97年1月24日（97）兆銀多字第019 號函暨所附案外人蔡文良匯款單等均係金融機構經營業務關於交易紀錄之紀錄文書，或設立帳戶之證明文書，均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本件證人戊○○、于侑淇（原名于淑芳）、黃文騰、庚○○、周永燦、鄭美玲、林淑卿、丙○○、林鼎富、周瑞雄、徐國能、陳郭寶孃、、鐘紹文、陳育國於偵訊中之證言、共同被告甲○○於偵訊中轉換為證人身分之證言、證人徐海峰、姜清華、楊鑫榮、鍾良貞、許玉琳、吳文正、林文清、吳志禮、俞慧寶、李清津、徐國能、徐明訓、黃淑英、簡盛雄、陳文政、周新財、洪孟岳、己○○、陳錦宏、朱國鉦、陳怡君、陳美惠、陳貞亮、黃文豐、歐陽生、蔡慧蓉、李玉城、郭春貴、談喜誠、顏士敦、許蘇美玉於警偵訊中之證言、卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、第一商業銀行潮州分行96 年1月18日一潮字第22號函暨所附資料、案外人黃文騰於富邦期貨股份有限公司開戶確認書、合作金庫商業銀行五甲分行96年8 月17日合金甲存字第0960003620號函、合作金庫商業銀行南高雄分行96年9 月11日合金南高存字第0960004317號函、合作金庫商業銀行屏南分行96年12月10日合金屏南字第0960005197號函暨所附存款憑條、合作金庫商業銀行屏東分行96年12月7 日合金屏存字第0960006444號函、合作金庫商業銀行南高雄分行96年12月27日合金南高存字第0960005615號函、合作金庫商業銀行南高雄分行96年12月27日合金南高存字第0960005954號函、玉山銀行個人金融事業處96年12月25日玉山個（服）字第07122562號函、兆豐國際商業銀行97年1 月8 日（97）兆銀總企劃字第0122號函、為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告於本院言詞辯論終結前均並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開陳述亦有證據能力。

貳、實體部分甲、有罪部分

一、訊據被告乙○○固坦承有與同案被告丁○○以上開事實欄一、所述之方式，對賭臺灣股市指數之事實，然矢口否認有何圖利聚眾賭博之犯行，辯稱：除了跟被告陳對玩過，也有跟別人玩過，別人伊已經不記得了，因為都是綽號，比如說，像阿洪、阿娟等，伊猜想伊與某些人的帳戶有資金往來紀錄，有可能是跟伊對玩的人，向他人借帳戶資金往來云云。

經查：

㈠、被告自93年11月間起至94年3 月16日止，連續向同案被告丁○○以如事實欄一、所述之方式下單，進行對賭多次一情，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第85頁背面），並有自93年11月間起至94年3 月16日止，自被告配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000 號帳戶多次匯往共同被告丁○○所雇用之案外人戊○○第一商業銀行帳號00000000000 號帳戶內交易往來明細附卷可證（見94年度偵字第1545號卷第143 至第154 頁），且上開被告配偶于侑淇（原名于淑芳）之帳戶亦係由被告所使用匯款一情，亦經證人于侑淇（原名于淑芳）於偵訊中結證明確（見94年度偵字第1545號卷第173 頁）。

是被告如上開事實欄二、所述與共同被告丁○○連續對賭之犯行，洵堪認定。

㈡、被告另自93年12月間起至94年3 月間，在電話中以上開事實欄一、所述之賭博方法與證人庚○○、丙○○對賭金錢，賭客每簽賭1 口無論輸贏，均須由被告按每口賭金抽頭450 元至500 餘元不等之金額（稱為手續費）一情，業經證人庚○○、丙○○於偵訊及本院審理中結證明確（見94年度偵字第1545號卷第262 至第263 頁、本院卷第112 至第114 頁、第116 頁背面至第118 頁、第207 頁背面至第208 頁背面），並有自93年12月間起至94年3 月間，自證人庚○○臺灣銀行帳號000000000000號以及000000000000號帳戶，以及證人丙○○以其名下帳戶，多次匯往被告配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000 號帳戶內之交易往來明細附卷可證（見94年度偵字第1545號卷第234 至第238 頁、第254 頁背面、第256 頁），且上開被告配偶于侑淇（原名于淑芳）之帳戶亦係由被告所使用一情，亦經證人于侑淇（原名于淑芳）於偵訊中結證明確（見94年度偵字第1545號卷第173 頁）。

足見被告確有使用上開其配偶于侑淇（原名于淑芳）之帳戶作為收取伊與證人庚○○、丙○○等人對賭之賭金以及按每口賭金抽頭450 元至500 餘元不等之金額（稱為手續費）之情。

㈢、按刑法第268條所謂意圖營利，抽頭乃經營賭場者對於參與賭博者收取一定金額或其他財物以牟利，並不受其使用之名稱而影響，是縱使稱為「手續費」或其他用語，均仍不失其意圖營利之本質。

被告所為者，即俗稱「盤口」之工作，猶如「六合彩」賭博案件中之「組頭」、「柱仔腳」角色，即其所為係招攬賭客及接受賭客下注之行為，揆諸前揭說明，自屬參與賭博行為之構成要件行為，又其向下單之賭客收取手續費，亦足徵其有營利之意圖。

㈣、綜上所述，被告如上開事實欄二、所述之意圖營利聚眾賭博及賭博犯行，與真實相符，洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、本件被告與同案被告丁○○於電話中所簽賭台股指數，係以偶然之事實決定輸贏，顯係於不特定公眾得出入之場所所為之博倖行為，是核被告與同案被告丁○○對賭之行為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

另按刑法第268條規定之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

查本案被告係基於營利之意圖，聚集證人庚○○、丙○○等人以電話下注之方式，為台股指數簽賭之行為等情，已如前述，是被告基於營利之意圖，與證人庚○○、丙○○以電話聯絡方式簽賭，自均與刑法第266條第1項前段於公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪之構成要件該當。

核被告此部所為，係犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條後段意圖營利聚眾賭博罪。

㈡、新舊法比較：查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1日 起施行；

修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。

惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。

惟經審查有「法律實質變更」後，須再就具體的犯罪事實涵射至法律的適用，如果在具體犯罪事實的適用上，其「法律適用結論」一致（亦即無有利或不利之情形），則無刑法第2條第1項比較新舊法適用之問題，而應逕依新法裁判（參酌最高法院95年度台上字第5589、5669、6159號判決暨最高法院95年9 月14日第5 次刑事庭臨時庭長會議決議謂：「按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法第15條、第28條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化），應適用裁判時法。」

）。

故刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較。

查修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後多次公然賭博與意圖營利聚眾賭博犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；

惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；

比較新舊法結果，自以修正前刑法較有利於被告。

㈢、連續犯：被告先後多次公然賭博、意圖營利聚眾賭博犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應各依修正前刑法連續犯之規定，以一罪論，並各加重其刑。

㈣、想像競合犯：被告係基於一個營利之賭博犯意，實施聚眾賭博、本身參與賭博之各個舉動，以達成同一犯罪之行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，最高法院93年度台上字第1691號著有判決可供參照，附此敘明）。

㈤、檢察官誤會部分：⒈檢察官起訴書雖稱被告係自93年7 月間起，迄94年3 月18日止，招攬證人丙○○、庚○○為客戶而聚眾賭博，惟查，證人庚○○、丙○○係自93年12月間起至94年3 月間止，多次匯入不等之金額至被告配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000 號帳戶內一情，有證人庚○○臺灣銀行帳號000000000000號以及000000000000號帳戶、被告配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶之交易往來明細附卷可證（見94年度偵字第1545號卷第234 至第238 頁、第254 頁背面、第256 頁），故被告應係自93年12月間起，迄94年3 月間止，招攬證人丙○○、庚○○為客戶而聚眾賭博，起訴書上開認定應有誤會。

⒉檢察官起訴書雖認被告亦有招攬共同被告甲○○以上開事實欄一、所述之方式聚眾賭博，惟查，共同被告甲○○與被告間僅有互約打玩麻將，共同被告甲○○匯往被告配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000 號帳戶內之金額，係其2 人打麻將之輸贏錢以及共同被告甲○○所積欠被告之金額等一情，已詳如本院同案號被告甲○○無罪判決中理由欄所述，是被告應無以上開事實欄一、所述之方式招攬共同被告甲○○聚眾賭博。

⒊檢察官起訴書雖認被告係招攬證人丙○○、庚○○為客戶，向共同被告丁○○下單，再由共同被告丁○○轉向神國地下期貨下單，以台指漲跌為下單依據，被告接受彼等下單，每人每次下單1 至2 口，每口向客戶收取450 元至500 元手續費，抽成後轉交給共同被告丁○○，客戶可以選擇任何交易時點進入，亦可選擇特定時點進入，經由神國撮合，或與神國對作，客戶如預期漲，則先買進，俟漲時賣出，反之預期跌，則先賣出，再為回補，以買進及賣出時點指數差距乘以200 ，與神國計算輸贏賠償額度，被告當日或數日與客戶計算輸贏，並收取共同被告丁○○應付予客戶或交付客戶應付予神國之款項，因此，被告與共同被告丁○○、神國公司員工等具有共同正犯關係云云。

惟查，遍查全卷，均無任何證據證明被告與神國內員工認識，並因而提供其配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000 號帳戶予神國作為收許客戶賭金之用，或被告提供帳戶與共同被告丁○○作為收受賭金之用。

是檢察官起訴書上開認定亦有誤會。

⒋檢察官97年度蒞字第2914號補充理由書雖認被告就所犯刑法第266條第1項前段部分，與共同被告丁○○具有共同正犯之關係（見本院卷第89頁背面）；

惟按「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號著有判例可供參照）。

是上開補充理由書認被告就其公然賭博罪之部分，與基於對向之共同被告丁○○乃共同正犯關係云云，應屬誤會。

㈥、爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，反因一時貪欲，單獨或招攬賭客以台灣股市指數為標的下注賭博，助長社會僥倖心理，對社會風氣有不良影響；

惟其犯後坦承部分犯行之態度，且先前僅一件因違反著作權法經法院判刑之紀錄外，尚無其他刑案紀錄、平日素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，暨其犯罪之規模尚非甚大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並以其犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑條件，應依該規定減其刑期為二分之一，故減為有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金之折算標準（被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段依修正前刑法第41條第項定其易科罰金之折算標準。

。

故本件關於易科罰金折算標準之易刑處分，應與上開刑之本刑新舊法比較部分割裂適用，而依修正前刑法與罰金罰鍰提高標準條例諭知如易科罰金以銀元300 元折算一日（最高法院96年度台非字第85號著有判決可供參照））。

㈦、另扣案之電腦螢幕4 台、電腦主機1 台、門號為0000000000號手機1 支、筆記本2 本，乃警方於94年3 月18日上午9 時30分，持本院94年度聲搜字第287 號搜索票在共同被告丁○○位於屏東縣潮州鎮○○路102 巷1 號2 樓之1 承租處搜索所扣得之物，屬共同被告丁○○個人所有之物，業經共同被告丁○○於本院審理中供承屬實（見本院卷第85頁），非被告乙○○所有之物，亦非當場賭博之器具或在賭檯或兌換籌碼處之財物，爰不諭知沒收。

㈧、不另為無罪之諭知：公訴人認被告上開事實另尚涉有違反期貨交易法第82條第1項、第12條規定，應依同法第112條第5款、第117條第1款規定處罰。

惟查：⒈期貨市場具有提供避險管道、價格發現、保障交易安全、促進交易流通及提供投資機會等多項經濟功能。

依我國期貨交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第3條第2項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。

由條文可知，「期貨交易」乃以期貨契約為買賣標的行為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色。

又為保障期貨交易之安全與公平，避免不法情事發生，我國期貨交易法第8條規定：「期貨交易所之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照。

前項設立標準及管理規則，由主管機關定之。」

，故可知我國對於期貨交易所之設立係採「許可主義」，即須經主管機關之許可並發給證照，始得為之，同法第12條前段、第13條、第82條第1項更分別明訂：「期貨交易應在期貨交易所進行」、「非依本法不得經營期貨交易所或期貨交易所業務。

任何人不得以場所、設備或資訊，提供他人經營前項非法業務」、「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」

，對於違反上述規定者，同法第112條第5款、第117條第1款則分別設有處罰之規定。

⒉而「股市是經濟的櫥窗」，未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。

地下台灣股價指數期貨（下稱台指期貨）交易與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。

但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利；

看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子、玩麻將或簽注六合彩相類比。

此類行為之勝敗，有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易之台指期貨交易帶有一些賭博、投機之成分，絕非全然係賭博。

況查地下期貨之違法性，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌；

此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。

台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。

撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」；

惟上開規則係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台指期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台指期貨，仍須按上揭股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易（最高法院97年度台上字第395 號著有判決可供參照）。

⒊按本件被告所涉與他人對玩所謂「地下期貨」部分，實係由伊自身撥打電話與共同被告丁○○，亦或證人庚○○、丙○○撥打電話予被告，下注選擇「多」、或「空」以及下注之口數，以下注時之臺灣股市指數與打電話後下一分鐘之臺灣股市指數差距為計算基準，每口（注）賭金200 元，意即賭客若下單買「多」，而臺灣股市指數上漲，賭客若下單買「空」，而臺灣股市指數下跌，則每點均需賠賭客200 元；

賭客若下單買「多」，而臺灣股市指數下跌，賭客若下單買「空」，而臺灣股市指數上漲，則每點均贏賭客200 元，而被告及證人等均從未簽署過任何外幣保證金交易之開戶文件、亦未簽署任何委任授權書、客戶交易明細表、渣估單或買入單據一情，業據被告所自承，並核與證人庚○○、丙○○於偵訊及本院審理中證述相符（見94年度偵字第1545號卷第262 至第263 頁、本院卷第85頁背面、本院卷第112 至第114頁、第116 頁背面至第118 頁、第207 頁背面至第208 頁背面）。

即實際上上開等人係以臺灣股價指數為標的而賭玩，並純粹決定於運氣之賭博行為，此外，均未曾允諾以任何方式進行任何撮合之動作，或將該些買賣做任何書面之揭示或回報，諸如此類「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨結算」之行為。

亦即本案交易雙方，均僅係依台股指數之漲跌為依據，由被告與賭客對賭，因此本案即難謂雙方有買賣標定物之約定，意即，雙方間之下注與接受下注之行為，尚難解為即有買賣標的物（即「台股股價指數期貨契約」）之合意，亦即可認為當事人間或下注者與其他人間有類於「台股股價指數期貨契約」之情形。

因此其等之行為，即與期貨交易法第3條第1項關於「期貨交易」之定義不符，則自與該法第12條前段「期貨交易應在期貨交易所進行」之構成要件並不該當，自無違反同法第117條第1款之可言。

⒋另雖檢察官有提出「台指交易規則」、「自由交易規則」各1 份為證，而上開規則中確似有「留倉」、「平倉」等字眼（見本院卷第75頁背面、第76頁），然包括被告、證人庚○○、丙○○等均未曾見過此兩份規則，業經其等於本院審理中陳述明確（見本院卷第113 頁、第118 頁），且細繹上開兩份規則之細部內容，應僅係關於賭客間賭玩台股指數之手續費、下單時間、下單量之上限等規定，與上述所稱買賣標定物之約定完全二事。

⒌再者，期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，自有向客戶收足交易保證金之情形；

然查，被告除向證人庚○○、丙○○該些欲以每日台股指數之漲跌為標的下注之賭客收取所謂「手續費」之佣金，並允諾以台股指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依據外，並無任何積極具體之事證足資證明並顯示被告尚有另向該些簽注之賭客，要求收取一定數量與部位之「保證金」，如檢查保證金未到位足量則不予接受之情事。

此亦與上稱「期貨交易」之特徵不符。

⒍查所謂「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂；

「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務；

「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務；

「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。

又財政部證期會為健全期貨交易市場，參酌美國商品交易法對Introducing Broker之管理，並審酌我國市場特性，於86年10月28日依期貨交易法第82條第3項規定發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。

依上開管理規則第3條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。

是參酌上揭說明析之，被告所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：①若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第56條第1項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第112條第3款規定處罰。

②若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。

③若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。

④若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。

且上開條文中均有「經營」之定義，亦即就其經營事業行為之性質而言，行為人之違反行為均需含有多次性與反覆性（最高法院91年度台上字第7241號著有判決可供參照）。

⒎查本件遍查全卷，均無任何證據證明被告有多次、反覆居於期貨商之地位，受託接受客戶下單買、賣；

或受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行；

或以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易；

或提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費等行為。

則其行為與期貨交易法第112條第5款之構成要件，亦不該當。

況且，整體觀之，被告之行為，亦尚無證據顯示足以對台灣之期貨交易秩序有造成任何之影響以及危害，若僅因賭博下注之標的係「台股指數」而逕認除賭博罪外尚構成違反期貨交易法（二者刑度大不相同），除與當初期貨交易法第112條之立法理由及原意有悖，亦有違反人民法律感情。

⒏據上，本件被告之上開行為，應僅構成刑法第266條前段、第268條第1項後段之罪，而不另構成違反期貨交易法之罪。

因檢察官對於此部分之事實，係依裁判上一罪起訴，故就違反期貨交易法部分，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第56條（修正前）、第266條第1項前段、第268條後段、第55條、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1 ，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官潘正屏
法 官曾吉雄
法 官羅培毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 呂坤宗
〈附錄論罪科刑法條〉
中華民國刑法第266條：普通賭博罪與沒收物
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：圖利供給賭場或聚眾賭博罪
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。