臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,97,金訴,9,20090317,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度金訴字第9號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4642號），及移送併辦（96年度偵字第6897號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑伍年，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期內付保護管束。

事 實

一、甲○○明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名年籍不詳綽號「小吳」之成年大陸地區男子，共同基於非法辦理匯兌業務之犯意聯絡，由甲○○提供不知情之潘美雯（業經檢察官為不起訴處分）所有之高新銀行「000000000000」號帳戶（嗣高新銀行與陽信銀行合併，同一帳戶整編為陽信銀行「000000000000」號帳戶），及不知情之余瑞豐（業經檢察官為不起訴處分）所有之陽信銀行「000000000000」號帳戶，供作匯兌使用，並由小吳在大陸地區招攬不特定客戶，受該不特定客戶之委託，兌換新台幣及人民幣，其兌換方式以不詳匯率計算出新台幣與人民幣間之兌比率，再由台灣地區之客戶，將新台幣匯入甲○○所提供之上開帳戶內，小吳再將不特定客戶所需之款項，在大陸地區以人民幣交付之，而完成如下之匯兌業務：㈠佘貴花於民國95年6 月26日、同年月27日、同年月29日，分別匯款新台幣（下同）24,000元、12,000元、18,000元至甲○○所提供之潘美雯帳戶內，「小吳」再將佘貴花所匯入之款項在大陸地區以人民幣交付予佘貴花之配偶，以此方式辦理匯兌業務。

㈡劉家宏於95年6 月26日匯款8,230 元至甲○○所提供之潘美雯帳戶內，「小吳」再將劉家宏所匯入之款項在大陸地區以人民幣交付予劉家宏之女友，以此方式辦理匯兌業務。

㈢胡木貴於95年6 月27日匯款20,000元至甲○○所提供之潘美雯帳戶內，「小吳」再將胡木貴所匯入之款項在大陸地區以人民幣交付予胡木貴之配偶，以此方式辦理匯兌業務。

㈣沈明賢於95年6 月27日匯款13,000元至甲○○所提供之潘美雯帳戶內，「小吳」再將沈明賢所匯入之款項在大陸地區以人民幣交付予沈明賢所欲交易之飯店業者，以此方式辦理匯兌業務。

㈤陳俊安於95年6 月30日匯款11,000元至甲○○所提供之潘美雯帳戶內，「小吳」再將陳俊安所匯入之款項在大陸地區以人民幣交付予陳俊安之女友，以此方式辦理匯兌業務。

㈥朱魯蕙於95年6 月30日匯款40,000元至甲○○所提供之潘美雯帳戶內，「小吳」再將朱魯蕙所匯入之款項在澳門地區以不詳幣別交付予朱魯蕙之前夫，以此方式辦理匯兌業務。

㈦馬吟林（另案由臺灣高雄地方法院審理中）於95年12月4 日匯款28,992元至甲○○所提供之余瑞豐帳戶內，「小吳」再將馬吟林所匯入之款項在大陸地區以人民幣交付予馬吟林所指定之人，以此方式辦理匯兌業務。

二、嗣因李明哲疑似遭詐騙而於95年6 月26日、同年月27日及同年月28日，分別匯款30萬元、40萬元及84萬元至上開潘美雯帳戶內，經本院審理甲○○被訴詐欺案件時發現上情，及馬吟林遭查獲涉犯詐欺案件時，經警發現馬吟林曾匯款至上開余瑞豐帳戶內而發現上情。

三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦，及高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

檢察官、被告甲○○、辯護人於本院準備及審理程序時已表示對於全案內之傳聞證據之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，當事人及辯護人應視為已同意本案所有傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

二、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人潘美雯、余瑞豐、佘貴花、劉家宏、胡木貴、沈明賢、陳俊安、朱魯蕙、馬吟林證述之情均相符，並有佘貴花匯款時所填寫之匯款申請書3 紙（見本院96年度易字第753 號卷第223~225 頁）、劉家宏匯款時所填寫之匯款申請書1 紙（見同上卷第211頁）、胡木貴匯款時所填寫之匯款申請書1 紙（見同上卷第202 頁）、陳俊安匯款時所填寫之匯款申請書1 紙（見同上卷第228 頁）、朱魯蕙匯款時所填寫之匯款申請書1 紙（見同上卷第229 頁）、潘美雯帳戶之交易明細（見同上卷第77頁以下）、余瑞豐帳戶之交易明細（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第17447 號卷第20頁）等在卷足憑，堪信被告甲○○之自白確與事實相符，事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按所謂「匯兌」係指寄款、領款之一種方式，由某地付款，而於指定之地點領款而言；

而所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，以代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用的一種銀行業務而言，故凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第29條第1項之「匯兌業務」之規定。

是核被告甲○○所為係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。

又銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之成立，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆辦理匯兌，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），是被告所為多次辦理匯兌業務犯行，應論以一罪。

再被告行為後，刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照），惟本件修正後之刑法第28條之規定非有利於被告之法律，自應適用被告行為時之法律，是被告與「小吳」就本件犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應依被告行為時即修正前之刑法第28條之規定論以共同正犯。

按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院80年度台覆字第39號判決意旨可資參照，查本件被告現負撫養年邁父母及就學中子女之責，其母並為輕度肢障之身心障礙人士，有戶籍謄本、身心障礙手冊、學生證在卷足憑，參諸被告所辦理匯兌之金額僅175,222元，其所為之犯罪情節，與其他地下匯兌行為就金融秩序之危害情節相比，顯屬輕微，若量處所犯該罪之法定本刑而科處3 年以上有期徒刑，並強令其入監服刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，參諸上開最高法院判決意旨，應有堪資憫恕之處，雖處以法定最低刑3 年以上有期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

末按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認以暫不執行渠等之刑為當，爰逕依修正後之刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑5 年，惟為使被告確知悔悟，本院乃認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供120小時之義務勞務，至其應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排，併此敘明。

又因本院對被告為刑法74條第2項第5款提供義務勞務之宣告，是併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

至被告之犯罪時間雖係在96年4 月24日以前，惟其所為係犯銀行法之罪，且所處之宣告刑逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，被告自不得予以減刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第93條第1項第2款、第2條第1項、修正前刑法第28條，判決如主文。

本案經檢察官廖華君到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 程士傑
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 陳蓉柔
附錄本案論罪科刑法條全文
銀行法第125條第1項
違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。
銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。