臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,簡上,107,20090904,1

台灣屏東地方法院刑事判決 98年度簡上字第107號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人即
被 告 丙○○
上列上訴人即被告因傷害案件，不服台灣屏東地方法院97年度簡字第2039號中華民國97年11月17日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號97年度偵字第6684號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○與丙○○係鄰居，二人於民國97年9月4日下午6時許，在屏東縣屏東市○○○○路巷71之3號前，因細故發生爭執，竟互基於傷害人身體之犯意，徒手相互毆打，並於地上扭打，以拉扯、口咬、踹踢等方式傷害對方，致乙○○受有背部挫傷併瘀血、右大姆指咬傷併感染、左膝及左上臂、左臉、右前臂多處擦傷之傷害，丙○○受有頭部外傷併左後枕5x5 公分血腫、右上臂內側4x3 公分擦傷、後頸、背部疼痛之傷害，並分送寶建醫院及屏東基督教醫院救治。

二、案經乙○○、丙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、按刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條規定，不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關並作送達通知書，黏貼於應受送達人之住居所、事務所或營業所門首，以為送達。

又按民法第120條第2項規定：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」

寄存送達發生效力所應經之十日期間，應自寄存日之翌日起算，又依民法第121條第1項規定：「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。」

是寄存送達發生效力所應經之十日期間，係以其期間末日之終止，為十日期間之終止，此後即開始計算所應為訴訟行為之法定不變期間（最高法院94年7 月5 日94年度第一次民、刑事庭會議決議㈠、㈡參照）。

查本院原審送達判決時，原審判決書雖寄存於被告送達地之警察機關，然被告並未於其住所之門首收到送達通知書（見被告於本院審理筆錄之陳述），是本院於97年11月28日所為之寄存送達，尚不生送達之效力，本院原審乃再於98年3 月20日重為送達，此時方生送達之效力，而被告於收受送達後之98年4 月2 日上訴並未逾越上訴期間，核先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告丙○○於警、偵訊中坦承不諱，然其另辯稱: 係乙○○先動手打人，其才反擊，為正當防衛云云。

按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第1040號判例著有明文。

查被告丙○○、乙○○二人因垃圾問題發生口角，丙○○先推倒乙○○，二人進而扭打等情，業據證人甲○○證述明確，所述核與告訴人乙○○互核相符，證人甲○○與二造均為鄰居關係，亦無仇恨，當無故意誣攀被告之理，此外，復有寶建醫院診斷證明書記載乙○○受有背部挫傷併瘀血之傷害，此顯係遭被告推倒後，乙○○背部觸地，二人在地上扭打所致，足證被告所辯並非實在，是被告犯行核與事實相符，事證明確，罪行應堪認定。

三、另被告於本案言詞辯論終結後，方具狀主張傳喚證人湯耀明，並稱該證人為現場目擊者云云。

惟查被告於本院準備程序中並未陳述該證人為現場目擊者，且經本院詢以有何證據要調查時，其稱: 我沒有證據 (要調查)，... ， 證人甲○○住在我家對面，對檢察官聲請傳喚證人甲○○沒有意見，有本院準備程序筆錄可稽，是證人甲○○之證述顯足以證明本案事實，尚無另行浪費國家訴訟資源，再行傳喚證人湯耀明之必要，附此敘明。

四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審審酌被告年齡、品行、智識程度、犯罪所生之損害、其犯罪之手段、過程，對於他人造成危害之程度等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨空言指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。

五、被告上訴意旨另以：被告為大陸籍人士，不知本地法律，並為低收入戶，請求給予緩刑云云。

經查被告與告訴人並未達成和解，對被害人之人身傷害未有實際賠償，若僅以其持有低收入戶證明即可獲得緩刑宣告，與傷害罪所保護之社會法益及被告造成之本案實害相比，顯不相當；

次查被告既自承尚有餘力搭機飛返中國，顯見其經濟能力尚可，竟心存僥倖，自認非本地人士、不懂我國法律，即可脫免刑責，其行並無可憫之處，其顯非生活困頓而無力繳納易科罰金之人；

再若認只要被告上訴，一律均可獲得緩刑宣告，無須衡量前述各種犯罪情狀，則不啻鼓勵投機，致公眾法益之保障無法獲得預防之效果，為達刑法之懲罰性及教化目的，本院基此爰不為緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖華君到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
刑事第五庭
審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
書記官 林鴻仁