臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,簡上,192,20090929,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度簡上字第192號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人因賭博案件，不服本院98年度簡字第104 號中華民國98年5 月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7378號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑貳年。

事 實

一、甲○○係屏東縣內埔鄉○○村○○路20巷11號之屋主，其明知賀思遠（業經原審判處罪刑確定）欲開設賭場，供人賭博以營利，仍基於幫助賀思遠意圖營利，供給賭博場所之犯意，於民國97年10月30日，以每日租金新臺幣（下同）1 千元之代價，將上開房屋出租給賀思遠作為賭博場所。

賀思遠則於同日14時起，自任莊家，並僱用鍾萬雄擔任理賠工作（俗稱保利），李建照擔任把風工作（李建照、鍾萬雄2 人亦經原審判處罪刑確定），而提供該址，聚集不特定之賭客，以象棋、押寶盒等物作為賭具與賭客對賭，而在該址賭博財物以營利。

嗣於97年10月31日15時50分許，適有賭客徐國崑、許崑進、董秋元、楊財星、陳龍寅、蕭碧東、李接榮、李見光、鄭永松、李文正、林世雄、陳永華、陳錦榮、謝秋貞、李玉光、潘國明、歐豐貴、徐敬和、陳俊雄、陳仁傑等人（均未經偵辦）在該處賭博財物時，為警當場查獲，並扣得賭具「車馬包」押紙1 張、四色牌23副、押寶盒1 盒及賭資1千元等物。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中坦承不諱（見97年11月1 日偵訊筆錄，偵查卷第5 頁）；

且被告係以每日1 千元出租上址供賀思遠作為營利賭博場所之事實，亦與賀思遠於警詢、偵查中所陳述相符，另上開賀思遠意圖營利而僱用鍾萬雄、李建照等人，提供上址作為賭博場所，而聚集不特定之賭客在場賭博財物之事實，亦據鍾萬雄、李建照2 人於警詢、偵訊時所供明，且與徐國、許崑進、董秋元、楊財星、陳龍寅、蕭碧東、李接榮、李見光、鄭永松、李文正、林世雄、陳永華、陳錦榮、謝秋貞、李玉光、潘國明、歐豐貴、徐敬和、陳俊雄、陳仁傑等人於警詢時之陳述情節相符，並有扣案賭具「車馬包」押紙1 張、四色牌23副、押寶盒1盒及賭資1 千元等物可證，並有現場照片9 張附卷可憑，足認被告上開自白與事實相符，被告上開幫助圖利供給賭場犯行，應可認定。

二、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）；

是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

本案被告雖明知賀思遠承租上開房屋係供經營賭場圖利供給賭博場所使用，仍以每日1 千元之代價出租，協助賀思遠得以經營賭場，但其並未參與上開賭場之經營，且所得租金之獲利係緣於房屋租賃契約，與供給賭博場所收益（如抽頭金）並無關聯，自應論以幫助意圖營利，供給賭博場所罪。

是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第268條前段之意圖營利供給賭博場所之幫助犯。

審酌被告幫助犯罪之情節，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

檢察官認被告與賀思遠、李建照、鍾萬雄等人係圖利供給賭博場所之共同正犯，尚有未洽，惟起訴與本院認定之基本事實相同，爰變更檢察官起訴之法條而為判決（最高法院95年台上字第354 號判決意旨參照）。

又被告行為時為滿80歲之人，審酌其犯罪情節，依刑法第18條第3項規定，減輕其刑。

被告同時有二種刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。

三、聲請簡易處刑意旨另認：被告係與賀思遠、鍾萬雄、李建照等人，共同犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪嫌云云。

然本案檢察官起訴之證據，固足認被告為收取租金而出租房屋供賀思遠作為賭場之事實，但賀思遠、鍾萬雄及李建照3人均未陳述係與被告共同圖利聚眾賭博，上開賭客等人，亦無人證述被告有何此部分犯行，故本案尚查無何證據可以證明被告有何與賀思遠等人共同意圖營利聚眾賭博罪之犯行，故被告此部分之犯罪尚屬不能證明。

但檢察官認被告此部分若成立犯罪，則與前開本院論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第268條前段、第30條第1項、第2項、第18條第3項，刑法施行法第1條之1 規定論科，並審酌刑法第57條規定事由而量處被告有期徒刑2 月，且依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴以：伊年老多病，行動不便，且獨居，平時靠救濟金及鄰居幫忙渡日，目前並有高血壓、心肺腫大、喘息、糖尿病、雙膝退化性關節炎等，身體已深感痛苦，若再施加壓力，恐不堪負荷，致病死獄中，而認原審判決量刑過重云云。

惟按，法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

則本件原審判決認事用法及量刑既均無違誤，業如上述，故被告上訴指摘原審法院量刑過重，為無理由，應予駁回。

五、另被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其素行尚可，此次應係貪圖小利一時失慮，致觸犯刑章，而其已年逾80歲，又有高血壓及腰椎處陳舊性壓迫性骨折等疾病，有聖仁骨科診所被告之診斷證明書一紙附卷可稽，認被告經此起起訴、審判程序，應已知所警惕，而無再犯之虞，上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知不加負擔之緩刑2年，以啟自新。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第364條、第371條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 邱明弘
法 官 陳怡先
法 官 李珮妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 史安琪
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。