臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,簡上,7,20090914,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度簡上字第7號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
即 上訴人
選任辯護人 吳澄潔律師
上列被告因商標法案件，對於中華民國97年11月17日本院所為第一審判決（97年度簡字第2037號）提起上訴（原聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第6419號），本院管轄第二審合議庭認為應適用通常程序審判，自為第一審判決，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○曾因違反商標法案件，經本院於95年8 月16日以95年度簡上字第99號判處有期徒刑3 月、緩刑2年確定，仍不知警惕。

其於91或92年間，明知不詳之人所持有MOTOROLA牌、雨傘牌行動電話皮套，係「未經商標權人同意，而使用相同註冊商標」之同一商品，竟意圖營利分別以新臺幣（下同）150 元、180-200 元之價格，向該不詳之人販入上開MOTOROLA牌、雨傘牌行動電話皮套各一個。

97年5月21日晚間9 時10分許，甲○○意圖販賣而在屏東縣東港鎮○○路、明德路口夜市擺攤陳列上開皮套，經警發覺而當場查扣該等皮套。

二、本件公訴意旨認定被告涉犯前揭違反商標法罪嫌，無非以被告甲○○之自白（坦承以上開低價購得皮套，均未附原廠保證書）、本院95年度簡上字第99號刑事判決（甲○○曾因相同案件被判刑確定）、扣案之皮套及卷附鑑定函文、經濟部智慧財產局商標資料檢索資為論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項，復已明定。

次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816 號，著有判例。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨自明。

四、又按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。

又鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，刑事訴訟法第198條、第202條分別定有明文。

是以鑑定人除必須由審判長、受命法官或檢察官，就同法第198條第1 、2 款所列之人予以選任之外，並應於鑑定前依法踐行具結程式，其鑑定意見始具有合法之證據能力。

是以被害人委託鑑定公司或鑑定人出具「鑑定書」或「鑑定報告」，該出具「鑑定書」或「鑑定報告」之人，並非審判長、受命法官或檢察官就上揭法律規定之人中所選任，且均未依法踐行具結之程式。

依上規定及說明，該等「鑑定書」或「鑑定報告」難認已具備合法之證據能力（最高法院93年度台上字第7325號判決、92年度台上字第3817號判決、93年度台上字第1774號判決、95年度台上字第3272號判決要旨參照），僅能例外的依本法第159條之4 或159 條之5 ，取得證據能力（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第36號研究意見參照）。

經查：

（一）本案警卷所附之美商亞諾派蒙實業公司之關係企業香港公司IMG 之鑑定人Elaine Fong2008 年7 月31日鑑定意見、摩托羅拉電子股份有限公司鑑定意見，均非審判長、受命法官或檢察官就上揭法律規定之人中所選任，且均未依法踐行具結之程序，復經被告選任辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，是前述二鑑定意見不能例外的依刑事訴訟法第159條之4 或159 條之5 ，取得證據能力，可以認定。

（二）再扣案之MOTOROLA牌行動電話皮套經達麗件設事業股份有限公司確認為被授權銷售商品，有該公司98年2 月4 日麗管字第0980005 號函在卷可稽；

又扣案之雨傘牌行動電話皮套為慶崴通訊事業 (股)公 司於代理期間所販售之皮套，並非仿冒品，有該公司98年3 月31日桃慶090203311 號函附商標授權契約書、台灣區Arnold Palmer 皮件總代理商合式有限公司授權證明書、台北麗娜股份有限公司證明書在卷可證，是被告前揭辯解尚非無據，檢察官既未另提出其他足以證明被告確有違反商標法犯罪之「積極證據」，自難認已盡本件訴訟之舉證責任。

五、綜上所述，本件起訴檢察官所用以證明被告有起訴犯行之證據，均無證據能力，業如前述，此外，別無其他積極補強證據足以證明起訴書所述犯行係與真實相符，本院自難單憑該無證據能力之二鑑定意見，而在別無其他積極證據補強下，逕認定被告有起訴檢察官所起訴之犯行甚明，本案既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。

六、廢棄原判決之理由原審依商標法予以論科，固非無見，惟原判決既有前述未詳予審酌被告是否有罪之瑕疵，尚有未洽，上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。

本院判決被告無罪已如前述，檢察官聲請為簡易判決處刑，即有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，自不得以簡易判決程序處刑，爰於撤銷原判決後，依同法第452條之規定，改依通常程序自為第1 審判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖華君到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
刑事第五庭
審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
書記官 林鴻仁