臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,訴,254,20090904,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第254號
98年度易字第583號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 蘇志成律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4924號）及追加起訴，本院判決如下：

主 文

丙○○販賣第三級毒品，共貳罪，各處如附表所示之刑；

又轉讓第三級毒品，共貳罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑陸年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、丙○○明知愷他命（即K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓，詎其竟分別基於轉讓及販賣第三級毒品愷他命之犯意，以不詳方式取得愷他命，並分別於下列時地為轉讓及販賣第三級毒品愷他命之犯行：

㈠、於民國95年12月24日晚上不詳時間，在高雄市○○路某舞廳內，無償提供數量不詳（轉讓數量未能證明逾淨重20公克）之愷他命予甲○○施用，而轉讓之，甲○○旋即以將該些愷他命捲入香菸內點燃吸食之方式施用之。

㈡、於96年3 月16日凌晨2 時許，在高雄市○○路之錢櫃ＫＴＶ包廂內，無償提供數量不詳（轉讓數量未能證明逾淨重20公克）之愷他命予乙○○施用，而轉讓之，乙○○旋即以將該些愷他命捲入香菸內點燃吸食之方式施用之。

㈢、於96年3 月19日凌晨2時5分許，丙○○以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打丁○○使用之門號0000000000號行動電話，丁○○以暗號「5 」向丙○○表示欲購買價值新台幣（下同）500 元之愷他命，丙○○應允之，隨即於同日凌晨2 時30分許，依約前往址設於屏東縣屏東市○○街之「新名人釣蝦場」外，將第三級毒品愷他命1 包（數量不詳）販賣予丁○○，並當場收取500 元價金。

㈣、丙○○又於96年3 月21日凌晨1 時26分許，以其所使用之上開行動電話撥打乙○○使用之門號0000000000號行動電話，乙○○向丙○○表示欲購買愷他命2 包，丙○○應允之，隨即於同日凌晨近2 時許，依約前往位於屏東縣屏東市○○路之「海王星遊藝場」後方之某超商外，將第三級毒品愷他命2 包（數量不詳）販賣予乙○○，並當場取得1,000 元價金。

二、嗣於96年5 月8 日晚上5 時許，警方持搜索票至丙○○所承租位於屏東縣屏東市○○街33號11樓之2 之居所進行搜索，當場查扣上開行動電話（含SIM 卡）1 支，與本案無關之愷他命1 包（包裝袋重0.338 公克、驗餘淨重0.036 公克）、電話卡1 張、筆桿1 支及塑膠板1 塊等物，乃循線查知上情。

三、案經屏東縣警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及當庭追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、證人丁○○、甲○○、乙○○於偵查中證詞之證據能力：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

㈡、查證人丁○○、甲○○、乙○○於偵查中以證人身分具結所為之陳述，被告及辯護人未提及檢察官在偵查時有以強暴、脅迫等不法取供之情形，而上開證人亦表示檢察官並無不正訊問（見本院卷第96頁、第98頁背面、第101 頁），堪認無顯不可信之情況，且均已於審判中經被告、辯護人進行詰問，給予對質之機會，應認具有證據能力。

至於辯護意旨認證人甲○○偵訊所為證詞係因檢察官以偽證罪相恐嚇，而無證據能力云云，然按證人應命具結，證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰，刑事訴訟法第186條、第187條第1項分別定有明文，是檢察官於證人甲○○作證時，告知具結之義務及偽證罪之處罰，既係依照法律明文規定，自難認係恐嚇證人之舉，佐以證人甲○○於本院證稱：其於檢察官問「你為何在警局說向被告買愷他命？你不怕作偽證嗎？」後，之所以改口承認係向被告購買，係因其當時精神不好，不知道檢察官是問哪次，所以答稱是等語（見本院卷第99頁正反面），其並未提及有因檢察官之訊問心生畏懼乙節，辯護人所辯尚屬無稽，洵非可採。

二、證人丁○○、甲○○、乙○○警詢證詞之證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。

又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。

㈡、查證人丁○○、甲○○、乙○○於警詢時之證述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式，又審諸渠等於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，當時復未直接面對被告，證述當時心理較為篤定、壓力較小，較有可能據實陳述，再觀以上開證人於警詢所為證述內容與渠等在偵訊所陳一致，在檢察官及本院面前均未表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述（見本院卷第95頁背面、第100 頁、第101 頁），佐以通訊監察譯文內容與渠等於警詢中所陳相符，益徵上開證人於警詢之陳述應具有任意性；

再上開證人於本院審理時仍就渠等曾自被告處取得第三級毒品愷他命一事證述不移，僅改稱當時係與被告合資購買愷他命，先寄放在被告處，嗣後再向被告索取云云，足認被告與前開證人曾有經手毒品之情節應非子虛，渠等於本院所為證詞，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而為之託詞，憑信性甚低，是本院依上開證人警詢時之外部附隨環境或條件觀察，認渠等於警詢中所為與本院審理時不符之陳述顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認上開證人於警詢之陳述符合刑事訴訟法第159條之2 之情形，而有證據能力。

三、另本案對於被告所使用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依96年7 月11日修正前之通訊保障及監察法之規定審查後核發而實施，監察期間自96年3 月13日起至同年5 月10日止，有臺灣屏東地方法院檢察署96年屏檢瑞仁聲監字第000059號通訊監察書、96年屏檢瑞仁聲監（續）字第000094號通訊監察書暨電話附表各1 份在卷可稽（見警卷第229 、230 頁），為合法之通訊監察。

而在通訊監察期間取得被告以上述行動電話與他人通話之錄音，並無違法取證之瑕疵，而依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，業經被告及辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正均不爭執，上開監聽譯文所表彰依法律規定程序所取得之語音證物內容，具有證據能力。

四、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定均具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、販賣第三級毒品愷他命予丁○○、乙○○部分：訊據被告丙○○固坦承上開門號0000000000號行動電話係其姊姊蔡易霖於95年7 月2 日申請，其於95年8 、9 月份開始使用該支行動電話，其認識證人丁○○、乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我們是一起購買毒品，他們將毒品先寄放在我這裡，之後再拿回去云云。

惟查：

㈠、被告於96年3 月19日凌晨2 時5 分許，以其所使用之上開行動電話撥打證人丁○○使用之0000000000號行動電話，丁○○以暗號「5 」向被告丙○○表示欲購買價值500 元之愷他命，被告應允後，於同日凌晨2 時30分許，前往位於屏東縣屏東市○○街之「新名人釣蝦場」外，交付販賣數量不詳之第三級毒品愷他命1 包予丁○○，並收取價金500 元等事實，迭經證人丁○○於警偵訊證述明確（見警卷第91、92頁、偵卷第30、31頁），又其於警詢另證稱：其打電話給被告購買愷他命時，不會明講要買多少錢的愷他命，假如要買500元的量，就以「5 」表示，且其只會向被告購買愷他命，所以被告知道其要買的是愷他命等語（見警卷第93頁），核與卷附警方對被告上開行動電話執行通訊監察所製作之被告、丁○○通話譯文表記載之渠等於96年3 月19日凌晨2 時5 分之通話內容：「B 男（即丁○○）：『眼鏡』哥，有沒有『散的』。

A 男（即被告）：有。

B 男：『散的』是5 嗎。

A男：你要的嗎。

B 男：嗯。

A 男：6 啦，好不好。

B 男：6喔，那就不要了。

A 男：5 的，你要幾個。

B 男：我只要一個，自己那個... 。

A 男：好啦，好啦。

B 男：5 嗎，你在那裡。

A 男：新名人釣蝦場這邊。

B 男：好，拜拜。」

（見本院卷第92頁）相符，而證人丁○○於本院亦稱上開對話內容係其向被告索討愷他命之對話（見本院卷第101 頁背面至102 頁），被告對此亦表示無意見（見本院卷第103 頁背面），參以被告自承認識證人丁○○，與丁○○無過節乙情（見本院卷第37頁背面），證人丁○○理應無設詞誣陷被告之動機及必要，其前開證詞應堪採信。

㈡、至於證人丁○○於本院審理時固改稱其並未向被告購買愷他命，係其與被告一起出去玩時，其拿錢給被告請被告去拿毒品回來一起施用，施用剩餘的就放在被告那裡，之後再跟被告拿，其要回家施用時，就會跟被告拿，其與被告一起購買愷他命2 次，第1 次購買的只剩一點，其向被告拿回家施用，第2 次購買的剩比較多，其分2 次向被告拿回家施用云云（見本院卷第100 頁背面、101 頁），然其於警偵訊時，警方、檢察官均係以一問一答方式製作筆錄，其主動證稱其分別於96年2 月底某日晚上8 至9 時左右在「新名人釣蝦場」、96年3 月初某日晚上8 至9 時左右在屏東市○○街33號國宅L 棟之地下室、96年3 月19日凌晨2 時30分在「新名人釣蝦場」向被告購買愷他命之事實（惟其所證被告於96年2 月底某日及96年3 月初某日之販賣愷他命犯行，因無補強證據可佐，故經本院另為無罪之諭知，詳後述），且其就各次向被告購買愷他命之聯絡情形、交易時間、地點、數量、金額及交易過程等細節均證述明確，有其警偵訊筆錄在卷可查（見警卷第90至97頁、偵卷第30、31頁），再者，觀之被告與證人丁○○之通話譯文表，警方依此譯文內容，顯僅能發覺被告與證人丁○○於96年3 月19日可能有毒品交易，至於其餘2 次毒品交易顯係證人丁○○主動證述，灼然甚明，次者，證人丁○○於本院證稱：警察並未打罵伊，只是時間拖比較久等語（見本院卷第101 頁），堪認警方並未以不正方法取證，而證人丁○○與被告既係朋友，無仇恨嫌隙，業如前述，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人丁○○亦應明知於此，當無無端杜撰上情入被告於此重罪之理？甚至在檢察官面前具結，明知其若未據實作證，將會受偽證罪之處罰後，仍為相同之指證，再其接受檢察官訊問時，就其向被告購買愷他命之時間、地點及金額仍為相同之證述（見偵卷第29至31頁），衡情其接受檢察官訊問之時間距離警詢已逾半年，倘其警詢所證並非其親身經歷之事，應無在時隔半年之後，仍如此清楚地記憶，堪認其於警偵訊所證係本於事實所為，憑信性甚高。

此外，證人丁○○於警詢所證其向被告購買愷他命之時間、地點、數量、金額、次數等節，與本案其他證人乙○○、甲○○之警詢證述均非相同，有渠等之警詢筆錄在卷可資比對（見警卷第67至70、73至78頁），依此足見證人丁○○於本院證稱：筆錄係警方先製作好，將證人之名字改成其姓名，要其照著念云云（見本院卷第101 頁）與客觀事實不符，難以採信；

況依證人丁○○於本院證稱：其與被告平時沒有常常往來，其想被告大概騙伊，其不瞭解有多少量（指寄放在被告處之愷他命），被告就隨便跟伊說剩多少等語（見本院卷第100 頁背面），參以被告於偵訊時供稱對丁○○無印象（見偵卷第40頁），堪認渠2 人之交情並非甚篤，而愷他命並非價廉之物，此自證人丁○○於本院所證1 包約7 、8 百元等語（見本院卷第101 頁）即明，且法律禁止持有愷他命，取得自非容易，又證人丁○○於本院證稱其有在其家中施用愷他命等語（見本院卷第101 頁），則證人丁○○儘可自行保管購得之愷他命，而無冒著遭被告欺騙、侵吞之風險，將愷他命寄放在與其並無深厚交情之被告處之必要，況其欲施用愷他命之時，尚須於聯繫被告後，外出向被告拿取愷他命，非但多此一舉，更徒增被警方查緝之風險，其於本院所證顯有違常理，難以採信，參以被告於警偵訊時始終未提出此有利於己之辯解，有其警偵訊筆錄可參（見警卷第2 至9 頁、偵卷第39至41頁），堪認證人丁○○於審理時所證，顯係事後串飾迴護之詞，不足採信，自難以此為有利於被告之認定。

㈢、又查被告於96年3 月21日凌晨1 時26分許，以其所使用之上開行動電話撥打證人乙○○使用之0000000000號行動電話，乙○○向被告表示欲購買愷他命2 包，被告應允出售，嗣於同日凌晨近2 時許，前往渠等約定之屏東縣屏東市○○路之海王星遊藝場後方之某超商外，交付第三級毒品愷他命2 包予乙○○，並當場收取價金1,000 元等事實，業經證人乙○○於警偵訊證述明確（見警卷第68、69頁、偵卷第22頁），核與卷附警方對被告上開行動電話執行通訊監察所製作之被告、乙○○之通話譯文表記載之渠等於96年3 月21日凌晨1時26分之通話內容：「B 女（即證人乙○○）：你在那裡。

A 男（即被告）：國宅。

B 女：我現在過去找你，你拿2 包給我，好不好。

A 男：好，我過去找妳好了。

B 女：不用，我現在在開車了，我要出去，我要拿給別人的。

A 男：妳到「海王星」後面。

B 女：「海王星」在那裡。

A 男：妳在妳家等我，我過去啦。

B 女：我已經在開車了，不然我在「國宅」的「全家」等你。

A 男：不要啦，那裡很恐怖。

B 女：你到我的車上，不然你看要在那裡等你，我在開車了，「海王星」後面嗎，我去找。

A 男：妳在妳家等我啦。

B 女：我已經開車過去「國宅」了。

A 男：好啦，我過去。

B 女：電話聯絡，你先下來。

A 男：好。」

互核相符（見本院卷第264 頁），而證人乙○○於本院亦稱上開通訊監察譯文內容係其與被告之對話，被告確有於上開時地交付2 包愷他命等語（見本院卷第96、97頁），被告對於其此部分證詞亦表示無意見（見本院卷第103 頁），佐以被告自承其與證人乙○○並無過節（見本院卷第37頁背面），堪認證人乙○○並無誣陷被告之動機，其前開證詞自堪採信。

末佐以證人丁○○、乙○○所證被告販賣之第三級毒品愷他命均係每包單價500 元，且毒品交易之方式相同（即被告以上開行動電話與證人約好交易愷他命之數量或金額、地點後，由被告親自持往約定地點交付予證人），益徵證人丁○○、乙○○之警偵訊證詞應為真實，被告空言辯稱其並未販賣毒品云云，洵難採信。

㈣、至證人乙○○於本院雖改稱：其與被告及其他人在錢櫃ＫＴＶ唱歌時，一起出資向他人購買愷他命，其把愷他命寄放在被告處，之後再陸陸續續向被告要，被告交付伊之毒品均係其寄放在被告處之毒品，並非向被告購買的；

當時警方叫伊照著打好的筆錄念，比較不會麻煩，偵訊時其想趕快離開，檢察官問什麼，其都說「是」云云（見本院卷第95頁背面至97頁）；

然觀諸卷附被告與證人乙○○使用之上開行動電話之通訊監察譯文，除上開96年3 月21日之通話內容外，渠等於96年3 月20日凌晨2 時40分許、3 時許，尚有疑似與毒品交易有關之2 通通話內容（見本院卷第89頁），倘辯護人所述：警方係依通訊監察結果，要求證人配合指證被告販賣愷他命云云，及證人乙○○於本院所證警方先打好筆錄要伊照念云云為真，警方理應亦會要求證人乙○○配合指證被告亦有於96年3 月20日凌晨販賣愷他命予伊一事，然筆錄卻記載證人乙○○證稱96年3 月20日當天其至國宅向被告購買愷他命時，被告說他手上沒有毒品可賣等語（見警卷第68頁），足見辯護人前開質疑尚屬無據，參以其於時隔半年餘之檢察官偵訊時，於具結後仍為與警詢相同之證述，其於本院又稱其並未將警詢筆錄內容背起來（見本院卷第97頁背面），益徵其警詢所證應係其親身經歷之事，復佐以其與被告係朋友，無仇恨嫌隙，業如前述，而販賣毒品罪係重罪，乃眾所周知之事，其顯無設詞誣陷被告於重罪，並進而於檢察官面前具結後，仍甘冒偽證罪之處罰而為虛偽證述之動機，綜上堪認其警偵訊之證詞係本於事實所為，可信度極高。

況且證人乙○○與被告在錢櫃ＫＴＶ唱歌係第一次見面，之前被告僅知道乙○○係其友人之姊姊，業經被告於本院供述明確（見本院卷第37頁背面），而證人乙○○亦稱與被告係唱歌認識的，係點頭之交，不常聯絡（見本院卷第95頁），渠等交情顯非深厚，而如前所述，愷他命並非價廉之物，且取得非易，則證人乙○○與被告既無交情，何須冒著遭被告侵吞之風險，將愷他命寄放在被告處？況其欲施用之時，尚須聯繫被告，並外出向被告拿取愷他命，非但多此一舉，更徒增為警查獲之風險，其於本院所為前開證詞顯有違常情，參以被告於警偵訊及本院準備程序始終未為此辯解，堪認證人乙○○於本院所證亦係事後為迴護被告所為，亦非可採。

㈤、末按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；

故本件雖無法得知被告販賣愷他命之利得，然倘其無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣愷他命予證人丁○○、乙○○之理，堪認被告顯有藉販賣愷他命予上開證人以牟利之意圖，應堪認定。

㈥、綜上所述，證人乙○○、丁○○於本院改口為前開有利於被告之證詞，顯係出於迴護被告之詞，難以採信，被告辯解係屬畏罪卸責之詞，委無可採。

本件事證明確，被告前開販賣第三級毒品犯行，已堪認定。

二、轉讓第三級毒品愷他命予乙○○、甲○○部分：

㈠、訊據被告固供承曾與證人乙○○在高雄市○○路之錢櫃ＫＴＶ之包廂內唱歌一事，惟矢口否認有轉讓第三級毒品予乙○○，辯稱：其與乙○○去ＫＴＶ唱歌那次，其在上廁所前有施用愷他命，乙○○他們也有施用他們帶去的愷他命，其上廁所出來時看到其以卡片遮著的愷他命被打開云云。

惟查：⒈被告於96年3 月16日凌晨2 時許，與證人乙○○一起在高雄市○○路之錢櫃ＫＴＶ之包廂內唱歌時，無償提供乙○○施用數量不詳之愷他命施用等事實，迭據證人乙○○於警偵訊證述明確且一致（見警卷第70、71頁、偵卷第23頁），而依被告於偵訊及本院準備程序所陳，可知其確有與證人乙○○去高雄市○○路之錢櫃ＫＴＶ唱歌，且其當時有帶愷他命去施用（見偵卷第40頁、本院卷第37頁背面），再參以證人乙○○與被告係朋友關係，無仇恨嫌隙乙節，其證詞應堪採信；

被告雖以前詞置辯，然證人乙○○與被告當天係初次見面，並無交情，業如前述，而愷他命毒品取得不易且價格昂貴，乃週知之事，衡諸常情，倘非被告同意，乙○○豈敢擅自將被告所有之愷他命取走施用？被告於本院所為辯解實有違常情，而難信採。

⒉至證人乙○○於本院雖改口稱：其與被告及其他人在錢櫃ＫＴＶ唱歌時，一起出資向他人購買愷他命，當天施用之愷他命係大家共同出錢買的云云（見本院卷第95頁正反面），然其所述與被告於本院所為前開辯解顯有甚大出入，是否屬實，實值懷疑；

再觀之被告與證人乙○○使用之上開行動電話之通訊監察譯文中，並無與被告於96年3 月16日凌晨2 時許轉讓愷他命予證人乙○○有關之通話內容，此部分事實顯係證人乙○○主動指證，警方方得以查悉，且無辯護人所指證人乙○○配合警方辦案之情事，參以證人乙○○既然未將警詢筆錄內容背起來，於時隔半年餘之檢察官偵訊中卻能為相同之證述，且其與被告並無過節，堪認其警詢所證確實係其本於事實而為，其於本院審理時之所以翻異前詞，顯係出於迴護被告之動機，至為明確。

㈡、上開被告轉讓愷他命予證人甲○○之犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱，核與證人甲○○於偵訊及本院審理時所證相符（見偵卷第30頁、本院卷第99頁背面），被告之自白顯與事實相符，洵堪採信，其此部分犯行事證明確，堪以認定。

㈢、綜上所述，被告就其轉讓愷他命予證人乙○○部分所為之辯解，尚非可採，而其自白轉讓愷他命予證人甲○○部分，與事實相符，堪以採信。

本件上開被告轉讓愷他命之犯行事證明確，已足認定。

四、論罪科刑：

㈠、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明訂之第三級毒品；

核被告上開事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、事實欄一㈢、㈣之犯行，則均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡、被告前開販賣、轉讓第三級毒品前之持有毒品之低度行為，應分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、按刑法於95年7 月1 日修正施行，關於刑法第56條連續犯規定修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

則刑法修正施行前連續販賣毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；

刑法修正施行後之多次販賣犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，予以數罪併罰，合併定其應執行之刑。

事實審法院於定應執行之刑時，應視各案情節之輕重「合併減輕」而為妥適之裁量，不致發生刑罰過重之不合理現象。

至所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

被告陳建忠、林侑尼販賣第二級毒品多次，其交易之對象、時間及地點均各別有異，犯意顯然各別，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故其各次販賣，縱屬相同類別之毒品，應非集合犯之罪。

被告陳建忠、林侑尼於各次販賣之行為，均係為滿足各該次之營利，於交付取得價款時，該次行為即已完成；

是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後各次之販賣行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一販賣罪責，顯然不合接續犯之構成要件，此為最高法院所採之見解（最高法院96年度第9 次刑事庭會議參考），則被告本件2 次販賣第三級毒品之行為，於刑法於95年7 月1 日修正施行後，要無集合犯之適用，而應以被告販賣毒品之次數，定其犯罪行為數，並予分論併罰，另被告所為上開2 次轉讓第三級毒品之犯行，與前開2 次販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，亦應予分論併罰。

㈣、再者，依證人甲○○於本院證稱：被告請伊施用之愷他命，伊捲入香菸內施用1 次，1 次的量不到1 公克等語（見本院卷第100頁），卷內亦無證據證明其所言非真，堪認被告轉讓予證人甲○○之愷他命數量應未逾20公克，另證人乙○○於本院已改稱被告並未轉讓愷他命予伊，而其於警偵訊時均未提及被告轉讓予伊之愷他命之數量，此外，亦查無任何積極證據足資證明被告轉讓予證人乙○○之第三級毒品之數量已逾20公克，基於罪疑惟輕及被告利益之考量，認定均無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，併此敘明。

㈤、次者，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，雖有大盤毒梟者，然亦有中、小盤之分，甚至僅係吸毒者為求互通有無而有償轉讓，各販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，而販賣第三級毒品之法定最低本刑為5 年以上有期徒刑，倘依其情狀處以有期徒刑即足懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，併加考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑有其衡平，符合比例原則；

本件被告被查獲之販賣愷他命次數僅有2 次，總計所得僅1,500 元，販賣數量及所得均甚微，犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，如量處最低之法定刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告所為販賣第三級毒品罪部分，客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑度，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。

㈥、本院審酌被告正值青年，不思循正當途徑賺取財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，販賣毒品予他人，另轉讓毒品供人施用，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康、危害社會治安，衡以其犯後否認犯行顯乏悔意之態度，其販賣及轉讓之毒品數量非鉅，獲利非豐，素行良好、無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨其犯罪動機、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑；

又按中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4 日公布，自同年7 月16日施行，本件被告為事實欄一㈠、㈡犯行之犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核並無該條例第3條所列不予減刑之情形，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，均減其宣告刑刑期2 分之1 （至被告所犯事實欄一㈢、㈣之犯行，因宣告之刑逾1 年6 月，且屬該條例第3條第7款所列之罪，自均不予減刑），再與事實欄一㈢、㈣部分所宣告之刑定應執行刑。

㈦、末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，最高法院95年度台上字第3133號判決意旨可資參照；

又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，亦有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

查本件被告販賣毒品2 次之所得各為1,000 元、500 元，總計1,500 元，各該次之販毒所得金額雖均未扣案，依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

次按供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義。

但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收，最高法院98年度台上字第2465號判決意旨可參，查本件扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡），被告於警詢供稱係其姊姊蔡易霖所申請（見警卷第3 頁），且有該門號之查詢結果在卷可稽（見警卷第236 頁），另扣案之電話卡1 張，被告於審理時稱係其姊姊所有（見本院卷第104 頁），堪認均非屬被告所有，依法自均不得宣告沒收；

至扣案之筆桿、塑膠板等物，被告供稱係其施用毒品所用之物（見本院卷第104 頁），且無證據證明與其上開販賣及轉讓第三級毒品犯行有何關連，又被告否認前開犯行，亦無其他證據足證扣案之愷他命1 包與其上開犯行有直接關連，爰不予宣告沒收，均附此敘明。

叁、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告除為上開2 次販賣第三級毒品愷他命之行為外，另於：①96年2 月底某日，在屏東市○○路新名人釣蝦場外，以500 元販賣愷他命予丁○○，②於96年3 月初某日，在屏東市○○路新名人釣蝦場外，以500 元販賣愷他命予丁○○，③於96年3 月間某日晚間，在屏東市○○路新名人釣蝦場附近，以600 元販賣愷他命1 公克予甲○○，④於96年4 月中旬某日，在屏東市○○路之新華芳ＫＴＶ外，以600 元販賣愷他命1 公克予甲○○。

因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

且積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，即便被告之辯解不能成立時亦然，最高法院30年上字第816 號、第1831號、61年台上字第3099號等判例可資參照。

次查施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第1993號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告另涉犯上開販賣第三級毒品犯行，係以：被告於偵訊中坦承認識甲○○、丁○○，證人甲○○、丁○○於警偵訊之證詞，及通訊監察譯文表為主要論據。

訊據被告固供承其認識證人甲○○、丁○○，惟堅決否認販賣愷他命犯行，辯稱：其未販賣愷他命給甲○○、丁○○等語。

經查：

㈠、證人丁○○於警偵訊固指稱被告另於96年2 月底某日晚上及96年3 月初某日晚上，在「新名人釣蝦場」，以500 元價格，各販賣愷他命1 包予伊等語；

然除其證詞之外，公訴人並未提出任何補強證據，以擔保其證詞之真實性，至卷附被告與丁○○之通話譯文表僅有渠等於96年3 月19日之通話內容（見本院卷第70頁），顯未能佐證此部分犯罪事實，且證人丁○○於本院亦已改稱被告並未販賣愷他命予伊（見本院卷第100 頁背面至102 頁背面），依前開說明，自難僅以其於警偵訊所為單一證詞，逕認被告有為上開販賣愷他命予證人丁○○2 次之犯行。

㈡、又證人甲○○於警偵訊固指稱被告於上開時地，以600 元之價格，販賣1 公克海洛因予伊等語，然依其於警詢所述，其向被告購買愷他命前亦有先以其行動電話聯絡被告（見警卷第76至78頁），而被告所使用之上開行動電話在證人甲○○指稱之向被告購買愷他命之時間亦為司法警察單位執行通訊監察在案，有前開通訊監察書可證，故若果真有證人甲○○所證之此部分毒品交易情事，執行通訊監察之警方所製作提出之通訊監察譯文應會記載其與被告為上開毒品交易前電話聯繫之過程，然警方並未製作被告與證人甲○○於96年4 月間之通話譯文，是以檢察官所舉通話譯文表顯無法佐證被告與證人甲○○於96年4 月中旬有為毒品交易乙事，又卷內被告、甲○○之通話譯文表固有渠等於96年3 月16日、18日、20日之通話內容，然觀之上開譯文之內容，尚無法查知是否確與毒品交易有關，且渠等之通話並未提及檢察官所訴即證人甲○○於警偵訊所陳之該次毒品交易之地點（即「新名人釣蝦場」），而譯文中可能與毒品交易有關之「我弄的時候是10.25 ，不可能96」、「5 」等語，亦與檢察官所起訴即證人甲○○於警偵訊中證述之「被告以600 元販賣愷他命1公克」一節難認相符，是此通話譯文表亦無法補強證人甲○○於警偵訊中證稱被告於96年3 月間某日晚上販賣愷他命予伊乙節之真實性。

末佐以證人甲○○所證其每次向被告購買愷他命之計價方式（即以600 元購買1 公克的量），與證人丁○○於警詢所證其購買500 元的量1 包（見警卷第93頁），證人乙○○警詢時證稱若其購買500 元的量，就以「1 」表示是1 公克的份量（見警卷第70頁）之計價方式並不相同，其於本院審理時又改稱並未向被告購買愷他命，則證人甲○○於警偵訊證稱向被告購買愷他命乙事是否屬實，尚非無疑。

此外，公訴人亦未提出其他足以擔保證人甲○○於警偵訊證詞之真實性之補強證據，揆諸前揭說明，自難僅以購買毒品者之單一證述，遽認被告有為此部分販賣愷他命之情事。

四、綜上所述，被告既然始終否認販賣愷他命之犯行，而除證人丁○○、甲○○於警偵訊所為屬於購買毒品者之單一證詞外，即無其他任何積極之補強證據可佐，自難逕認被告有為此部分販賣愷他命犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有為公訴人所訴此部分販賣第三級毒品犯行，揆諸前揭說明，此部分犯罪既不能證明，自應另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官廖華君到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
書記官 溫訓暖
附表：
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│編號│       主             文        │   附   註    │
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│ 1  │丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑│事實欄一、㈠部│
│    │捌月，減為有期徒刑肆月。        │分            │
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│ 2  │丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑│事實欄一、㈡部│
│    │陸月，減為有期徒刑叁月。        │分            │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 3  │丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│事實欄一、㈢部│
│    │貳年拾月，未扣案之販賣毒品所得新│分            │
│    │臺幣伍佰元沒收，如一部或全部不能│              │
│    │沒收時，以其財產抵償之。        │              │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 4  │丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│事實欄一、㈣部│
│    │貳年拾月，未扣案之販賣毒品所得新│分            │
│    │臺幣壹仟元沒收，如一部或全部不能│              │
│    │沒收時，以其財產抵償之。        │              │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。