臺灣屏東地方法院刑事-PTDM,98,訴,296,20090914,1

臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第296號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
現在臺灣高雄第二監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4605號），本院判決如下：

主 文

己○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍半成品壹枝（槍枝管制編號0000000000，含土造金屬滑套、土造金屬槍管、土造金屬撞針半成品、金屬複進簧桿、金屬複進簧、金屬槍身、金屬棒狀物）、電鑽壹台、砂輪機壹台、研磨機叁台、大虎頭鉗壹具、小虎頭鉗壹具、銼刀陸支、表尺壹支、擦槍布壹包均沒收。

又未經許可，持有子彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之口徑9 mm制式子彈叁顆、口徑7.62mm制式子彈壹顆均沒收。

應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍半成品壹枝（槍枝管制編號0000000000，含土造金屬滑套、土造金屬槍管、土造金屬撞針半成品、金屬複進簧桿、金屬複進簧、金屬槍身、金屬棒狀物）、電鑽壹台、砂輪機壹台、研磨機叁台、大虎頭鉗壹具、小虎頭鉗壹具、銼刀陸支、表尺壹支、擦槍布壹包、口徑9 mm制式子彈叁顆、口徑7.62mm制式子彈壹顆均沒收。

事 實

一、己○○明知未經中央主管機關許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於97年4 月初某日，在高雄市六合夜市某模型店，購入不具殺傷力之模型槍，並在其位於屏東縣屏東市○○路996 號5 樓之2 住處，以其所有之電鑽、砂輪機、研磨機、大、小虎頭鉗、銼刀、表尺等工具，以修磨、換裝零件等方式，著手製造改造手槍，惟因尚未製造完成即遭查獲，其製造槍枝之行為乃歸於未遂。

二、己○○另基於非法持有子彈之犯意，於97年2 月24日後某時，自不詳管道取得具殺傷力之口徑9mm 制式子彈6 顆、口徑7.62mm制式子彈2 顆及非制式霰彈1 顆，旋即藏放在其上開住處，而未經許可而無故持有之。

三、嗣於97年7 月9 日為警持搜索票至己○○上開住處搜索，扣得改造手槍半成品1 枝（槍枝管制編號0000000000，含土造金屬滑套、土造金屬槍管、土造金屬撞針半成品、金屬複進簧桿、金屬複進簧、金屬槍身、金屬棒狀物）、口徑9mm 制式子彈6 顆、口徑7.62mm制式子彈2 顆、非制式霰彈1 顆，及己○○所有供製造改造手槍用之電鑽1 台、砂輪機1 台、研磨機3 台、大、小虎頭鉗各1 具、銼刀6 支、表尺1 支而查獲。

四、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，證人乙○○、鍾承明於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告己○○、辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是證人乙○○、鍾承明於偵查中之證言，自得為證據。

至證人乙○○於偵查中關於「他（即被告）是用那些工具磨槍枝」、「為了要可以擊發」、「他如果不是在改造，沒有必要拆開」等語，雖係證人乙○○之推測之詞，惟證人乙○○任職於屏東縣政府警察局刑事警察大隊，職司犯罪之偵查，就違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵辦顯有一定之實際經驗，則其上開所述應係基於其辦案過程中之實際經驗而為，依刑事訴訟法第160條之規定，自得作為證據。

二、又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。

而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。

是鑑定扣案之槍彈是否有殺傷力之內政部警政署刑事警察局97年8 月22日刑鑑字第0970113935號槍彈鑑定書，雖由屏東縣政府警察局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，其所為之鑑定結果，自有證據能力。

至其後由檢察官囑託內政部警政署刑事警察局進行扣案手槍狀態之鑑定，其所為書面報告，依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第203條及第206條之規定，亦有證據能力。

三、再傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、被告己○○、辯護人已表示對於除上所述之其餘全案卷證所存證據（含供述及非供述證據）均同意有證據能力，本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑法訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告己○○固坦承持有扣案改造手槍半成品、子彈及工具等事實，惟矢口否認有為製造改造手槍及持有子彈犯行，辯稱：伊未以扣案工具製造改造手槍，扣案工具均係其弟鍾承明所有，扣案子彈則是其友人陳統成所有，於其前遭起訴持有子彈案件未被發現云云，經查：㈠被告己○○經警於97年7 月9 日10時20許，持本院核發之97年度聲搜字第477 號搜索票，至其位於屏東縣屏東市○○路996 號5 樓之2 住處實施搜索結果，扣得改造手槍半成品1枝（槍枝管制編號0000000000，含土造金屬滑套、土造金屬槍管、土造金屬撞針半成品、金屬複進簧桿、金屬複進簧、金屬槍身、金屬棒狀物）、口徑9mm 制式子彈6 顆、口徑7.62mm制式子彈2 顆、非制式霰彈1 顆，及電鑽1 台、砂輪機1 台、研磨機3 台、大、小虎頭鉗各1 具、銼刀6 支、表尺1 支等物之情，有搜索票、屏東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片10幀在卷足憑（見警卷12~22頁）。

且上開扣案之改造手槍半成品及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認：⑴送鑑手槍（不含彈匣）1 枝（槍枝管制編號0000000000）認分係土造金屬滑套、土造金屬槍管、土造金屬撞針半成品、金屬複進簧桿、金屬複進簧、金屬槍身及金屬棒狀物等物，因欠缺部分零件（撞針簧、撞針固定梢、抓子鉤及彈匣鈕，以致撞針無法定位正常運作、無法拋殼及裝卸彈匣，依現狀，尚無法組合成完整之槍枝，惟仍可於一定情況下，適當操作，供擊發適用子彈使用，⑵送驗子彈5 顆認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力；

送驗子彈1 顆認係口徑9mm 制式子彈，彈頭遭截短，經試射，可擊發，認具殺傷力，⑶送驗子彈2 顆認均係口徑7.62mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認均具殺傷力，⑷送驗子彈1 顆，認係非制式霰彈，由口徑12 GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局97年8 月22日刑鑑字第0970113935號槍彈鑑定書、97年12月12日刑鑑字第0970173062號函暨所附槍彈相片附卷可稽（分別見偵卷第16~22 頁、第42、43頁），足認被告所持有之上揭子彈均有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，至扣案手槍遭查獲時雖未能組合成完整之槍枝，惟證人即參與承辦員警乙○○依其辦案經驗於偵查中結證稱：渠等太早搜索，如果慢幾天，他（即被告）就改造成功等語（見偵卷第46頁），則被告係因遭查獲致其製造槍枝行為僅止於未遂，況扣案手槍仍可於一定情況下，適當操作，供擊發適用子彈使用等情，有上揭內政部警政署刑事警察局函文可憑，故若被告繼續為製造槍枝行為，當有將扣案手槍製造成具有殺傷力槍枝之可能，難認被告製造槍枝行為不能發生犯罪之結果，辯護意旨認被告所為屬不能未遂云云，尚有誤會。

㈡又證人即承辦員警丙○○於本院審理時結證稱：本件聲請搜索票是因為渠等接獲線報，線報說曾經有人跟被告借過槍，那把槍曾經被人家拿過去，又還給他，之後調被告資料，發現97年2 月份被告有被查獲槍枝，渠等去被告住處現場勘查，到被告住處後，在外面聽到疑似電鑽鑽東西的聲音，渠等有訪查和被告同棟大樓住戶，他們說有段時間被告住處半夜就會有鑽東西聲音，渠等本來是要查緝被告持有槍枝，進去被告住處後發現很多改造工具且工具都放在桌上，才認為被告有改造槍枝，滑套本身就是重要零件之一，滑套很明顯放在桌上，還有槍管放在抽屜，工具都是可以做為改造槍械及製造零件之用，現場還有鐵片，鐵片還沒有磨好，依伊的經驗，虎頭鉗可以把鐵片夾住，用銼刀磨成槍枝需要的墊片，電鑽可以鑽孔，砂輪機可以拋光並且可以磨成形狀，零件都放在客廳，製造用的工具也是在客廳查扣到，研磨機可以磨鐵片及拋光，也可以磨槍管，墊片長度要用表尺丈量，（表尺）也可以量零件尺寸，電鑽及砂輪機有插上插頭，也就是警卷第21頁上的工具都有插上插頭，此案渠等花2 個星期勘察，最後一次是搜索前1 個星期左右，但是詳細時間不確定，當天伊判斷被告已經有使用工具，伊之前有去勘查過，有聽到聲音，當天現場還有碎屑，表示被告有磨過零件才會有碎屑出來等語（見本院卷第198~200 頁），核與證人即參與承辦員警乙○○所證之情相符，參以扣案之工具即電鑽、砂輪機、研磨機、大、小虎頭鉗、銼刀、表尺等物，俱屬車床、金屬加工或製造槍械之相關工具，且查獲現場之電鑽、砂輪機均插上電源處於隨時可使用之狀態，查獲現場並有碎屑，對照證人丙○○所證在被告住處外聽到疑似使用電鑽聲響，自堪認定被告確有以扣案工具著手修磨零件之改造槍枝行為。

二、被告己○○雖以前詞置辯，惟查：㈠被告之弟鍾承明經警於96年8 月22日8 時50分許，持本院核發之96年度聲搜字第562 號搜索票，至其位於屏東縣屏東市○○路80之22號住處實施搜索，結果扣得槍枝、子彈，及鑽孔機1 台、砂輪機2 台、固定鉗1 台（即虎頭鉗）、研磨機1 台、研磨鑽頭1 盒等物之情，業據本院調閱本院96年度訴字第1368號鍾承明涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件全卷核閱屬實，且鍾承明已於該案件供明：鑽頭係磨槍管及角線用的，砂輪機、研磨機、鑽孔機是製造槍管用的等語（見本院卷第73頁之96年8 月22日偵訊筆錄），又證人即承辦鍾承明案件之員警甲○○於本院審理時結證稱：96年8 月有到鍾承明住處搜索槍械，當時有聲請搜索票，搜索時有從頭到尾搜索，是渠等自行搜索，搜索完被搜索人回答沒有其他物品，被搜索人住的房間不大，所以也不可能會藏東西，本案被告己○○扣押筆錄裡面工具不會是當時沒有扣到的東西，這些東西都會扣押，如果搜索鍾承明時有看到就會扣押，搜索當時共有5 人一起執行搜索，所以各處都有檢查過，現場不大，是小房間，渠等有仔細搜索，5 個人進去還很擠，所以可以扣押物品都被查扣，當時有查看床底下，現場沒有天花板，搜索地點沒有廚房、廁所或和其他房客共用的空間，因為進去就只有1 間房間，後門出去就是庭院，鍾承明所使用的空間就只有1 間房間及1 間廁所，搜索現場只有走道是共用，其他都是各套房獨立使用的室內空間等語（見本院卷第139 、140 頁），而本案扣案工具中電鑽、砂輪機、研磨機、大、小虎頭鉗（即固定鉗）均與鍾承明所犯案件中遭扣之物相同，自無在鍾承明所犯案件中有遺留而未扣押之可能，是被告所辯扣案工具均係其弟鍾承明所遺留云云，顯與事實不符，不足採信。

㈡警方於97年2 月24日8 時20分、11時30分許，在被告所有之自小客車內扣得口徑9mm 制式子彈彈殼3 顆，並經被告同意而同日於9 時30分許，至其位於屏東縣屏東市○○路996 號5 樓之2 住處實施搜索，結果扣得制式手槍及口徑9mm 制式子彈9 顆等物之情，業據本院調閱本院97年度訴字第613 號己○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件全卷核閱屬實，且被告於該案中警詢時及本院審理時均自承：陳統成交給伊制式手槍1 把、子彈12顆等語，有該案警詢筆錄、本院審判筆錄可憑（分別見本院卷第152 頁、第174 頁），均與該案所查扣之口徑9mm 制式子彈及彈殼數量相符，又證人即承辦被告前開案件之員警丁○○於本院審理時結證稱：有查獲被告持有槍彈，是被告朋友涂俊龍駕駛被告車子，該車車牌和車身顏色不同，渠等追查才在車內發現3 顆彈殼，該名被告朋友說該車子是被告所有，涂俊龍就幫渠等打電話請被告說明該彈殼是何人的，後來經過被告同意到被告住處搜索，查扣到1 把制式克拉克手槍及9 顆子彈，被告交出槍彈之後，渠等還有在被告住處作搜索，渠等有大略搜索，但是沒有發現違禁物，每間房間都有大略看過，櫃子也有大略翻過，被告說扣案槍彈是1 個死掉的朋友的，他說槍彈是該朋友交給他保管的，被告沒有說該死掉的朋友還有給他其他東西，97年2 月間在被告房子內搜索時，沒有看到本案警卷照片上工具、槍枝零件及子彈等物，沒有看到7.62mm的子彈，搜索當天結束之後，在現場有問過被告還有無其他違禁物或槍彈沒有拿出，但是被告說沒有，渠等有重點搜索櫃子及打開抽屜等地方並大略翻看等語（見本院卷第201 頁），以被告上開於前案之供述及本案尚扣得口徑7.62mm制式子彈2 顆、非制式霰彈1 顆等情衡之，堪認本件所查扣之口徑9mm 制式子彈6 顆、口徑7.62mm制式子彈2 顆、非制式霰彈1 顆均與前案無涉，足認被告係於該案遭查獲後另行取得扣案口徑9 mm制式子彈6 顆、口徑7.62mm制式子彈2 顆、非制式霰彈1 顆，被告此部分所辯亦不足採。

㈢此外，被告於本案警詢時自稱扣案手槍係今年（即97年）4月初向高雄市六合夜市模型店購買的，及證人丁○○所為於97年2 月間在被告住處內搜索時，未見本案扣案之改造手槍半成品、工具之證述，應認被告係於97年4 月初某日始購得不具殺傷力之模型槍，並以扣案之工具以修磨、換裝零件等方式，著手製造改造手槍，併此敘明。

三、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924 號判決意旨參照），查一般模型店所販賣之槍枝均無殺傷力，乃公眾周知之事實，且扣案工具俱屬車床、金屬加工或製造槍械之相關工具，亦非鍾承明所遺留，而被告己○○遭查獲之改造手槍半成品仍可於一定情況下，適當操作，供擊發適用子彈使用，顯見被告確曾使用扣案工具，以修磨、換裝零件等方式，著手將無殺傷力之模型槍欲製造成有殺傷力之改造手槍，又被告所持有之口徑9mm 制式子彈6 顆、口徑7. 62mm 制式子彈2 顆、非制式霰彈1 顆與前案無涉，已如上述，被告所辯均係事後卸責之詞，自不足採，本件事證明確，被告改造手槍未遂及持有子彈犯行均堪認定。

四、被告己○○以扣案工具以修磨、換裝零件之行為，即屬製造槍枝之行為，惟尚未完成即遭查獲，僅於製造未遂犯行，故核其製造改造手槍未遂之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍砲未遂罪，併依未遂犯之規定，減輕本罪之刑責；

又被告所持有之口徑9mm 制式子彈6 顆、口徑7. 62mm 制式子彈2 顆、非制式霰彈1 顆子彈均有殺傷力，是核被告此部分所為，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告持有之具有殺傷力之子彈雖有9 顆，然僅侵害一社會法益，係屬單純一罪。

被告所犯未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍砲未遂罪、未經許可持有子彈罪2 罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告已有槍砲之前科，素行非佳，製造槍械嚴重危害社會治安，惟未製造完成即被查獲，尚未及持以傷人或從事不法情事，犯後復空言矯飾態度不佳，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別處量如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，依其資力、社會地位、犯罪情節等情，諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑。

扣案之口徑9mm 制式子彈3 顆、口徑7.62mm制式子彈1顆（經鑑驗時實際擊發試射口徑9mm 制式子彈3 顆被告、口徑7.62mm制式子彈1 顆、非制式霰彈1 顆），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

至扣案之改造手槍半成品1 枝（槍枝管制編號0000000000，含土造金屬滑套、土造金屬槍管、土造金屬撞針半成品、金屬複進簧桿、金屬複進簧、金屬槍身、金屬棒狀物），及電鑽1 台、砂輪機1 台、研磨機3 台、大、小虎頭鉗各1 具、銼刀6 支、表尺1 支、擦槍布1 包，係被告所有供製造或預備製造槍械之用，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；

另扣案之彈殼、雜誌1 本等物，核與本件製造槍枝、持有子彈犯行無涉，自無庸為沒收之諭知，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條 第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官廖華君到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 程士傑
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
書記官 陳蓉柔
附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。